Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2021/3958 K.2022/1970

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen menfi tespit davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen karar, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 08/03/2022 tarihinde davacı vekili Av. ... geldi. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekilin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; .....;Başakşehir adresinde bulunan iş yerinde alüminyum işlenmesi, üretilmesi ve eritilmesi alanında faaliyet gösterdiğini, bu işlemlerin doğal gaz ile çalışan ocak aracılığıyla yapıldığını, aydan aya değişiklik arz eden bu faaliyetlere göre her ay kullanılan doğal gaz miktarının değiştiğini, bu değişikliğin davalı tarafından kaçak gaz kullanımı şeklinde yorumlandığını ve aleyhine 315.044,60 TL tutarında kaçak kullanım faturası tahakkuk edildiğini, davalı tarafından iddia olunan sayaca müdahale eyleminin hiçbir somut veriye dayanmadığını ileri sürerek; öncelikle dava sonuna kadar gazın verilmesi yönünde tedbir kararı verilmesini, borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.

Davalı; davacıya ait sayacın 11/03/2015 tarihli okumada 76.678 m3, 14/03/2015 tarihli okumada 77.392 m3, 28/03/2015 tarihli okumada ise 75.818 m3 endeksi olması üzerine endeksinin geri alındığının tespit edildiğini, davacının geçmiş kullanımları dikkate alınarak fatura tahakkuk edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; davacı eyleminin kaçak veya usulsüz doğal gaz kullanımı olduğu, abonelik sözleşmesinin eki niteliğindeki genel şartlara göre %200 oranında cezai bedel uygulamasının yerinde ve davalı tarafından yapılan hesaplamanın doğru bulunduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirme bakımından usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle, davacının istinaf başvurunun esastan reddine karar verilmiş; karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere ve özellikle davacının kaçak doğal gaz kullanımına yönelik tespitte bir isabetsizlik bulunmamasına göre, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- EPDK tarafından 06/08/2004 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren Kaçak veya Usulsüz Doğal gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'ın ilgili maddeleri şöyledir;

"Madde 2 - Kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi; kontrol, mühürleme, sayaç açma-kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullanıldığına ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir. Bu süre bir yılı aşamaz.

Madde 3- Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.

Madde 4- Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar ‘kaçak doğal gaz kullanım bedeli’ uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.

Dağıtım şirketi, usulsüz doğal gaz kullanımının tespit edilmesi durumunda, tespitin yapıldığı tarihte geçerli olan sayaç açma-kapama bedelinin 3 katına kadar ‘usulsüz doğal gaz kullanım bedeli’ tahsil edilebileceğine ilişkin hükümlere anlaşma ve sözleşmelerde yer verebilir.

Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullananların dağıtım şirketinin mülkiyetinde bulunan cihaz ve tesislere verdiği zarar ve ziyan rayiç bedel üzerinden tahsil edilir."

Diğer taraftan, Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması" başlıklı 42 nci maddesinde; “Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:

a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.

b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.

c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.” şeklinde düzenleme yapılmış,

Yönetmeliğin 52 nci maddesinde ise; “Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir. Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır” hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin uygulanması gerektiği belirtilmiş ise de; 11/03/2015 tarihli sayacın üzerindeki endeks ile 14/03/2015 tarihli sayaç endeksleri arasındaki üç günlük kullanım miktarı dikkate alınarak bir yıllık hesaplama yapılmış, Usul ve Esasların 2 nci maddesinde belirtildiği şekilde en son yapılan işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre tespit edilmeden, en fazla hesaplanacak süre olan bir yıl esas alınarak hesaplama yapıldığı görülmüştür. Rapor, bu haliyle hüküm kurmaya elverişli değildir.

Hal böyle olunca ilk derece mahkemesince; konusunda uzman bilirkişi heyetinden, kaçak tahakkuku nedeniyle davalı şirketin, davacı taraftan isteyebileceği bedelin, tüketici haklarını ihlal etmeyecek şekilde, kaçak doğal gaz kullanımının başlangıcının tam olarak belirlenmesine yönelik doğru bulgu ve belgelere dayanan tespitin yapılmasından sonra, Kaçak veya Usulsüz Doğal gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar ile Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri çerçevesinde hesaplamayı içerir, denetimine elverişli rapor alınarak, hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.