Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2021/4478 K.2021/8564

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

YARGITAY KARARI

Davacılar.

20/8/2001 tarihli ve 5 yıl süreli sözleşme gereği davalılarla adi ortaklık kurduklarını, kendisinin Kayseri’de plastik poşet ve ambalajların imalat ve pazarlamasını yaptığını, davalıların talebi üzerine bunu Aksaray’da bulunan davalı şirkete ait bıçak fabrikasına taşıdığını, davalıların Almanya’da olduklarını, kendisinin fabrikayı işleteceği kardan % 15 ücret ödeneceğinin kararlaştırıldığını, sözleşme gereği davalıların 30.000 DM para koymaları gerektiğini ancak bunu koymadıklarını, bu nedenle harcamaları kendi imkanları ile karşılamak zorunda kaldığını, fabrikayı yeniden faal hale getirmek için çok uğraştığını,

davalıların üretilen malları yurt dışında pazarlayacaklarına ilişkin taahhütlerinin olmasına rağmen bunu gerçekleştirmediklerini, aralarında 29/3/2003 tarihli toplantının yapılmış olmasına rağmen davalıların taahhüt ettikleri paraları ödemediğini, kendi makinesini satmak zorunda kaldığını, davalıların makineleri satıyor diye jandarmaya şikayet ettiklerini, fabrikaya el koyup 12/3/2003 tarihi itibarı ile kendisini fabrikaya sokmadıklarını ileri sürerek, davacılardan ... için 1.000 TL sebepsiz zenginleşmeden, 5 yıllık kazanç kaybı nedeniyle 1.000 Tl maddi, 10.000 TL manevi tazminatın, ...

Ambalaj Lt Şt yönünden 1.000 TL kazanç kaybının davalılardan tahsilini, Kayseri’den getirilip rızası dışında elinden çıkan makine ve teçhizat ile menkullerin teslimini, bina ve işletme ile ilgili muarazanın giderilmesini istemişlerdir.

Davalılar; davacının idareci ortak olduğunu ancak hesap vermeye yanaşmadığını, bıçak fabrikasının zaten faal bir fabrika olduğunu, yükümlülüklerini yerine getirdiklerini ancak davacının kardan pay vermediğini, çalışanların parasını, fabrikanın elektrik su telefon borçlarını dahi ödemediğini, bunları ödemek zorunda kaldıklarını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece; davacının hesap verme yükümlülüğünü yerine getirmediği fabrikada kendisine ait makine ve teçhizat tespit edilemediği, tanık beyanlarına göre yapılan imalatların davalıların gönderdiği parayla yapıldığının anlaşıldığı ve davacının iddialarını ispat edememiş olduğu gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar davacı tarafın temyizi üzerine Yargıtay, 13. Hukuk Dairesinin 03/07/2008 tarihli ve 2008/3252 Esas 2008/9419 Karar sayılı kararıyla; “Davacıların, davalılar ile adi ortaklık kurdukları ve sözleşme gereği davacının idareci ortak olduğu sabittir.

Davacı, davalıların edimlerini yerine getirmediğini ve kendisinin fabrikaya sokulmadığını ileri sürmüş, davalılar ise davacının hesap vermeye yanaşmadığı, kendilerine kardan pay vermediğini, fabrikayı gereği gibi işletemediğini savunarak, davanın reddini dilemiştir. Tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda taraflar arasındaki adi ortaklığın bu aşamada devamının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca mahkemece çoğun içinde azı da vardır prensibinden hareketle ortaklığın feshi ve tasfiyesine karar verilmesi gerekmektedir. BK.nun 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.

Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin bu sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gereklidir.

Açıklanan bu hukuki olgular karşısında öncelikle ortaklığın sona erdiği tarih saptanmalı, bu tarih itibariyle aktif ve pasif mal varlığı belirlenmeli, ortaklığı yöneten ve idareci ortak olan davacıdan ortaklık hesabını gösterir hesap istenilmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir.

Taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde, mahkemece, tayin edilecek tasfiye memuru marifetiyle tespit edilen ortaklık mallarının mevcut olanlarının satılmasına, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle belirlenip, elde edilecek gelirden veya malların belirlenen değerlerinden öncelikle ortaklığın borçları ödendikten sonra kalan kısmın taraflar arasında paylaştırılmasına karar verilmelidir.

Mahkemece adi ortaklığın varlığı kabul edilmiş olmasına rağmen ortaklığın devam etmediği gözetilerek anılan hususlar araştırılmaksızın ve tarafların alacak ve borçları tam olarak belirlenmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; adi ortaklığın defterlerinin davacıda olduğu ancak bu işyerinin kaydının SGK ve Vergi Dairesinde bulunmadığı 2004'te resen terk mükellefi olduğunun Vergi Dairesince bildirildiği gerekçesiyle, adi ortalığın feshine, ortada mal, alacak ve borç tespit edilemediğinden tasfiyeye gerek bulunmadığına, maddi-manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1)6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 38 inci maddesinde, hakimin reddi usulü düzenlenmiştir. Kanunun 38 inci maddesinin beşinci fıkrasında; “Hâkimi reddeden taraf, dilekçesini karşı tarafa tebliğ ettirir. Karşı taraf bir hafta içinde cevap verebilir. Bu süre geçtikten sonra yazı işleri müdürü tarafından ret dilekçesi, varsa karşı tarafın cevabı ve ekleri, dosya ile birlikte reddi istenen hâkime verilir. Hâkim bir hafta içinde dosyayı inceler ve ret sebeplerinin kanuna uygun olup olmadığı hakkındaki düşüncesini yazı ile bildirerek, dosyayı hemen merciine gönderilmek üzere yazı işleri müdürüne verir.” hükmüne yer verilmiştir.

Aynı maddenin sekizinci fıkrasına göre ise; hakimi çekilmeye davet, hakimin reddi hükmündedir.

Dosyanın incelenmesinde; davacılar vekilinin 27/6/2020 tarihli dilekçesinde “Eğer sayın mahkeme hakimi yapı olarak dosyaya karar verecek cesarete veya yeterliliğe sahip olmadığını düşünüyor ve dosyamızı bu sebeple oyalıyor ise davadan çekilmesinin herkesin menfaatine olacağı açıktır...” demek suretiyle hakimi çekilmeye davet ettiği görülmüştür.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun hakimin reddini düzenleyen ilgili maddeleri dikkate alındığında, reddi istenen hakim gecikmesinde zarar umulan iş ve davalar dışında ret hakkında kesin karar verilinceye kadar o davaya bakamaz, aksi hareket mutlak bir temyiz sebebi olup, hükmün yalnız bu nedenle bozulmasını gerektirir (HGK'nın 6.12.1972 tarihli 2/208 E. 1326 K. Sayılı kararı). Yine aynı nedenle, acele işlemler dışında yapılan diğer mahkeme işlemleri geçersizdir.

Reddi istenen hakimin HMK'nın 38 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca öncelikle hakimin reddi talebi hakkında karar vermesi gerekir. Mahkemece, 27/6/2020 tarihli hakimin reddi talebini içeren dilekçeye ilişkin olarak Kanunun öngördüğü usulün uygulamayarak esasa ilişkin yargılamaya devam edilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de; HMK'nın 298 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince de; gerekçeli karar, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamaz. Esasen kısa kararı yazıp, tefhim etmekle davadan elini çekmiş olan hakimin artık bu kararını değiştirmesine yasal olanak da yoktur. Kısa kararla gerekçeli kararın birbirinden farklı olması yargılamanın aleniyeti, kararların alenen tefhim olunmasına ilişkin Anayasanın 141 inci maddesi ile HMK'nın yukarıda değinilen buyurucu nitelikteki maddelerine de aykırı bir durum yaratır. Ayrıca bu husus kamu düzeni ile ilgili olup, gözetilmesi kanun ile hakime yükletilmiş bir görevdir.

Eldeki davada mahkemece, 22/10/2020 tarihli son celsede kısa karar ile “1-Adi ortaklığın defterleri davacıda olduğundan, ancak bu işyerinin kaydı ne SGK'da ne de Vergi Dairesinde bulunmadığından, 2004'te resen terk mükellefi olduğu Vergi Dairesince bildirildiğinden, adi ortalığın feshine, ortada mal, alacak ve borç tespit edilemediğinden tasfiyeye gerek bulunmadığına,” dair hüküm kurulmuş; gerekçeli kararda ise hükme “maddi-manevi tazminat taleplerinin reddine” kısmı eklenmek suretiyle kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki oluşturulmuştur.

Mahkemece, yukarıda açıklandığı üzere ve kısa karar ile bağlı kalınmadan, ancak kısa karar ile gerekçeli karar arasındaki çelişki giderilerek ve dosya münderacatına göre, açıklanan hususlar göz önünde tutularak karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

2)Bozma nedenine göre, davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.