Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2021/7581 K.2021/13469

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, 01.06.2008 – 29.05.2011 tarihleri arasında davalıya ait ... hattında hizmet veren dolmuşta, haftanın 4 günü, sabah 09:00-gece 24:00 saatleri arasında, bütün dini, ulusal bayram ve genel tatil günleri de dahil olmak üzere dolmuş şoförü olarak günlük 100,00 TL yevmiye ile çalıştığını, davalı tarafça günlük yevmiyesi dışında herhangi bir ödeme yapılmadığını, yıllık ücretli izne çıkarılmadığı gibi kullanmadığı izinler için de kendisine herhangi bir ödeme yapılmadığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve önelsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek,

fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla, 100,00 TL kıdem, 1.500,00 TL ihbar tazminatı, 500,00 TL yıllık izin, 3.000,00 TL fazla mesai, 500,00 TL hafta tatili ve 500,00 TL ubgt ücretinin akdin feshi tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 13.08.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile kıdem tazminatını 6.699,27 TL’ye, ihbar tazminatını 2.660,13 TL’ye, fazla mesai talebini 13.466,87 TL’ye, yıllık izin ücreti talebini 1.493,33 TL’ye, ubgt talebini 2.900,34 TL’ye çıkartmıştır.

Davalı, davacı ile arasında iş akdi bulunmadığını, davacının çalıştığını iddia ettiği aracı başka bir şoförün kullandığını, dava dilekçesinde ileri sürülen saatler arasında çalışmanın mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini dilemiş, davalı ..., yargılama sırasında 10/01/2016 tarihinde vefat etmiş, mirasçılar davalı olarak davaya dahil olmuşlardır.

Mahkemece, bozma kararına uyularak davanın kısmen kabul kısmen reddine, davacının kıdem tazminatı talebinin ıslah dilekçesi doğrultusunda kabulü ile. 6.699,27 TL'nin akdin feshi tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının ihbar tazminatı talebinin ıslah dilekçesi doğrultusunda kısmen kabulü ile.

790,75 TL'nin dava tarihi olan 10/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının yıllık izin alacağı talebinin kısmen kabulü ile.

1.342,14 TL den 500 TL sinin dava tarihi olan 10/06/2011 tarihinden, 842,14 TL’sinin ıslah tarihi olan 13/08/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının fazla

mesai ücreti talebinin ıslah dilekçesi doğrultusunda kısmen kabulü ile. 12.048,79 TL fazla çalışma ücretinden %30 hakkaniyet indirimi yapılarak 11.578,79 TL fazla çalışma ücret alacağının 3.000 TL’sinin dava tarihi olan 10/06/2011 tarihinden, 8.578,79 TL sinin ıslah tarihi olan 13/08/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının genel tatil ücreti talebinin kısmen kabulü ile.

2.732,52 TL genel tatil ücret alacağından %30 hakkaniyet indirimi yapılarak 1.912,76 TL’nin 500 TL’sinin dava tarihi olan 10/06/2011 tarihinden, 1.412,76 TL’sinin ıslah tarihi olan 13/08/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, fazlaya ilişkin diğer tüm taleplerin reddine, karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2- Somut olayda; davacı, davalıya ait ... hattında hizmet veren dolmuşta çalıştığını, hizmet akdine davalı tarafından haklı bir neden olmadan son verildiğini, fazla mesai yaptığını, yıllık iznini kullanmadığını ve ulusal bayram genel tatiller ile hafta tatillerinde çalıştığını iddia ederek bu çalışmalarından kaynaklanan ücret ve tazminat alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, öncesinde bozma ilamına uyularak, görevsizlik sebebiyle davanın reddine, dosyanın talep ve istek halinde görevli Nöbetçi İstanbul Anadolu Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiş, Asliye Hukuk Mahkemesince yargılamaya devam edilmiş, bilirkişi ... tarafından düzenlenen rapor hükme esas alınmış olup, dava dilekçesinde, davacının haftada 4 gün, 100,00 TL yevmiye ile çalıştığının ileri sürüldüğü, bizzat şoför olarak çalışmakta olan davacı tanık anlatımları dikkate alınarak,

davacının 90,00 TL yevmiye ile çalıştığı, bu doğrultuda son ücretinin aylık net (16 gün x 90,00 TL=) 1.440,00 TL , brüt ücretin ise 2.011,45 TL olarak belirlendiği, 818 sayılı BK’na göre davacı lehine sadece 2 hafta olarak düzenlenmiş ihbar tazminatına hükmedilebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 790,75 TL ihbar tazminatının dava tarihi olan 10/06/2011 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

davacının fazlaya ilişkin ücret istemlerinin reddine, karar verilmiş, hükmün davacı tarafından temyizi üzerine Yargıtay(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi’nin 03/10/2019 günlü, 2016/24776E., 2019/9391K. sayılı ilamı ile.

Mahkemece, davalı tarafın iş akdini feshetmek için haklı bir nedeni olduğunu ispat edememiş olması sebebiyle, taraflar arasındaki hizmet akdinin davalı tarafından haklı bir neden olmadan feshedildiği kanaatine varılmasının, dinlenen davacı tanıklarının beyanlarından anlaşılmakla ve davalının feshe ilişkin dosyaya herhangi bir belge sunamamış olması nedeniyle yerinde bir kanaat olduğu, ancak davacı lehine haksız fesih tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğu, zira 818 Sayılı BK’nun 344 ve 345. maddelerindeki fesih tazminatına davacının hak kazandığı,

mahkemece sözleşmede belirlenen çalışma saatleri bilinmediği için fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması taleplerinin reddinin hatalı olduğu, davacının yaptığı iş için mutad çalışma zamanı belirlenerek, tanık beyanlarına göre bu süreyi aşan bir kısım var ise fazla mesai ücretine ve UBGT çalışması ücretine hak kazandığının kabulü ile bir karar verilmesi gerektiği, ayrıca davacıya yıllık izin kullandırdığına dair davalının belge sunamadığı da dosya kapsamından anlaşılmakla BK’nun 334. maddesine göre belirlenecek yıllık izin ücreti alacağının kabulünün gerektiği,

davacının sair temyiz itirazlarının ise reddinin gerektiği gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma kararı sonrası Av. ...’dan alınan 30.09.2020 tarihli bilirkişi raporunda; Yargıtay bozma ilamında ücret miktarı ve kabul edilen ihbar tazminatına ilişkin bir bozmaya rastlanmadığı görülmekle davacının günlük yevmiyesinin 90,00 TL olarak kabulü ile aylık 16 gün karşılığı 1.440,00 TL net, 2011,45 TL brüt ücret üzerinden hesaplama yapılmış olup, kıdem

tazminatının 4.871,38 TL, ihbar tazminatının 790,75 TL, yıllık izin alacağının 1.342,14 TL, fazla mesai ücretinin 12.048,79 TL, genel tatil ücretinin 2.732,52 TL olacağı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca kıdem tazminatı alacağı için 4.871,38 TL-10.166,79TL aralığının belirtildiği görülmüştür.

Mahkemece işbu rapor hükme esas alınarak, davalı tarafın hizmet akdinin feshinde haklı bir nedene dayanmadığı, feshin haksız olduğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın 818 sayılı BK hükümleri gereğince değerlendirilmesi gerektiği, fesih gerekçesi ve durumunun ağır olmamasından dolayı genel tatil ücreti ve fazla mesai ücretinde yerleşik Yargıtay Kararları doğrultusunda %30 hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği kanaati ile dosya kapsamında aldırılmış olan denetime elverişli bilimsel verilerden yararlanılarak hazırlanan bilirkişi raporu ile davacı tarafın kıdem tazminatı alacağının 6.699,27 TL olduğu, ihbar tazminatının 790,75 TL olduğu,

yıllık izin alacağının 842,14 TL olduğu, fazla mesai ücreti alacağının hakkaniyet indirimi sonucunda 11.578,79 TL olduğu, genel tatil ücretinin hakkaniyet indirimi sonucunda 1.912,76 TL olduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Borçlar Kanununda kıdem tazminatı alacağına ilişkin herhangi bir düzenleme olmadığından davacı lehine haksız fesih tazminatı yerine kıdem tazminatına hükmedilmesi hatalıdır. Esasen bu husus bozma ilamında da açıklanmıştır. O halde davacı 818 Sayılı BK’nun 344 ve 345. maddelerindeki fesih tazminatına hak kazanmıştır. Maddi olayları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirme yapmak ve uygulanacak kanun maddelerini belirlemek hakime aittir (6100 sayılı HMK m. 33).

Bu talebin 818 Sayılı BK’nun 344 ve 345. maddelerinde yer alan haksız fesih tazminatı olarak değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece, yanlış değerlendirme ile davacı lehine haksız fesih tazminatı yerine kıdem tazminatına hükmedilmesi doğru değildir.

Hükme esas alındığı anlaşılan 30.09.2020 tarihli bilirkişi raporunda, davacı tarafın kıdem tazminatı alacağı 4.871,38 TL olarak hesaplanmakla birlikte ayrıca kıdem tazminatı alacağı için 4.871,38 TL-10.166,79 TL aralığının verildiği görülmüştür. Bilirkişi tarafından yapılacak haksız fesih tazminatı olarak değerlendirilmesi gereken kıdem tazminatı hesabı aralık belirtilmeden, tereddüte mahal vermeyecek şekilde ortaya konulmalıdır.

Mahkemece, dosya kapsamında aldırılmış olan denetime elverişli bilimsel verilerden yararlanılarak hazırlanan bilirkişi raporu ile davacı tarafın kıdem tazminatı alacağının 6.699,27 TL olduğu sonucuna ulaşılmışsa da, bu tazminata hangi bilirkişi raporuna göre hangi gerekçe ile hükmedildiği belirtilmeden salt bilirkişi raporu ifadesi kullanılarak karar verilmiş olması da doğru değildir.

Hal böyleyken Mahkemece davacı lehine hükmedilen işbu tazminat haksız fesih tazminatı olarak değerlendirilip yukarıda açıklanan hususlara da dikkat edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, anılan miktara kıdem tazminatı adı altında ve denetime elverişsiz, gerekçesi yetersiz bir şekilde hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3- Davalının hakkaniyet indirimin yanlış hesaplandığı yönündeki temyiz itirazı bakımından; Gerekçeli kararın gerekçe ve hüküm fıkrasında 12.048,79 TL olan fazla çalışma ücretinden %30 hakkaniyet indirimi yapılarak 11.578,79 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği görülmüştür. 12.048,79 TL olan fazla çalışma ücretinden yapılan %30 hakkaniyet indirimi sonucu ortaya çıkan tutarın 8.434,15 TL olduğu görülmekle birlikte indirim tutarının yanlış hesaplandığı ve bu şekilde hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Mahkemece, hakkaniyet indiriminin hesabı yanlış yapılarak yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.