Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2021/9241 K.2022/1199

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen istirdat davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalı şirkete tüm ödemelerini düzenli bir şekilde yaptığını, davalı şirket tarafından yapılan kontrol esnasında...Pompa istasyonunda üç adet sayaç ölçü devresinden L2’nin arızalı olduğundan pompa istasyonunun iç aydınlatmasının karşılanması için düz olarak bağlandığını, L2 sayaç ölçü devrisinin sadece 4-5 günlük iç aydınlatma elektrik kullanımını kaydetmediğini, diğer iki adet sayacın faal olduğunu, bu durumun iletilmesine rağmen davalı şirket tarafından enerji tüketim bedeli ve kaçak bedeli olarak 150.000 TL borç tahakkuk ettirildiğini ve aleyhine takip başlatıldığını, kaçak kullanımının olmadığını ileri sürerek;

söz konusu borçtan sorumlu olmadığının tespiti ile davalının tazminatına mahkum edilmesini talep etmiş, 10/04/2019 tarihli duruşmada talebini istirdat istemine dönüştürerek dava değerini de 184.000TL’ye artırmıştır.

Davalı; davacının beyanı ile kaçak elektrik kullanımını kabul ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; bilirkişi raporunda dava konusu 04/11/2015 tarihli kaçak tespit tutanağı ile davacının L2 fazına yapılan müdahale ile sayacın doğru tüketim yapmasının engellendiği ve kaçak kullanım hususunun tespit edildiği,

yönetmeliğin 29/(1)-b/1 maddesi gereği, en son yapılan endeks okuma tarihi olan 19/10/2015 tarihi ile kaçak tespit tarihi olan 04/11/2015 arası için kaçak tüketim faturasının tahakkuk ettirilmesi gerektiği, kaçak hesabının ise sayacın doğru kaydettiği L1 ve L3 fazlarına ait tüketim miktarlarının baz alınarak L2 tüketiminin tespit edilerek cezalı tarifeden tahakkuk ettirilmesi gerektiği bunun da 163,17 TL olduğu rapor edildiğinden,

davacının Ceyhan İcra Müdürlüğü'nün 2016/3010 E. sayılı dosyasında talep edilen 149.129,69 TL’den borcu olmadığının tespitine karar vermek gerektiği, dava devam ederken borç cebri icra baskısı ile ödendiğinden istirdada dönüşen davanın da kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle; davacının dava konusu davalıya Ceyhan İcra Müdürlüğünün 2016/3010 Esas sayılı dosyası üzerinden talep edilen alacaktan kaynaklı herhangi bir borcu bulunmadığının tespiti ile icra dosyası borcu sebebi ile haricen tahsil edilen 184.000TL bedelin davalıdan tahsili ile kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiş;

karara karşı, taraf vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; ihtirazi kayıt ileri sürmeden ödeme yapılsa dahi söz konusu bedelin istirdatının istenebileceği, davacı vekilinin istinaf talepleri yönünden; davalının dava konusu bedeli takibe koyarken kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden ve davanın istirdat davasına dönüştürüldüğü ve talebin artırıldığı duruşmada faiz talebinde bulunmadığından bu istemler yönünden reddine karar verilmesinin doğru olduğu, davalı vekilinin istinaf talepleri yönünden ise; alınan bilirkişi raporunun hükme elverişli olduğu ve ek tahakkuk hesaplamasına gerek de olmadığı çünkü sayaca öncesinde bir müdahalenin de bulunmadığı gerekçesi ile taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş; karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 08/05/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin (EPTHY) 26. maddesinin (a) fıkrasına göre, gerçek veya tüzel kişilerin.

"Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,", (b) fıkrasına göre;" Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi," ile (c) fıkrasına göre de;

" Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması," kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak tanımlanmıştır.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması ve esas alınacak süre yönünden ise;

"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması;

MADDE 28 – (1) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için,

a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre,

b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;

a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b)Diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

(3) Mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplanır.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre;

MADDE 29 – (1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.

a) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,

1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.

2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

c) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.

(2) Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;

a) Meskenlerde; 5 saat kabul edilir.

b) Tarımsal sulama abonelerinde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat olarak kabul edilir.

c) Sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat kabul edilir.

ç) Diğer abonelerde; 8 saat kabul edilir.

d) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır.

(3) İkinci fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin ikinci fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davalı şirket tarafından 04/11/2015 tarihinde sayacın L2 fazına ait akım trafosunun giriş ve çıkış uçlarının düz bağlı olduğu ve tüketim kaydetmediğinin tespit edilmesi üzerine kaçak tutanağı tutulduğu, davacı tarafından her ne kadar kaçak kullanımları olmadığı beyan beyan edilmiş ise de EPTHY m. 26/b gereğince sayaca müdahale edilerek eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmemesine sebebiyet vermek kaçak kullanım olarak tanımlandığı, sayaca müdahalenin davacının beyanı ile de sabit olduğundan kaçak kullanım hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Somut olayda davalı; şirket tarafından kaçak ve ek tahakkuka yönelik ilk hesaplama dosya içerisine kazandırılmaksızın, bilirkişi raporu alınmış, yargılama devam ederken 19/10/2018 tarihinde davalı vekili tarafından dosyaya revizyon faturası sunulmuştur.

Şirket revizyon faturasında incelendiğinde kaçak kullanımın başlangıç tarihinin 14/04/2015 olarak kabul edildiği ve 17/09/2015-04/11/2015 tarihleri arasında kaçak tahakkuku, 14/04/2015 - 16/09/2015 tarihleri arasında ise ek tahakkuk hesabını endeks verilerini dikkate alarak yaptığı görülmüştür.

Bilirkişi raporunda ise davacının kaçak kullanımı olduğu ve en son fatura okuması 19/10/2015 tarihinde gerçekleştirildiği için 19/10/2015-04/11/2015 tarihleri arasında kaçak tahakkuku yapılması gerektiği, ancak 19/10/2015 tarihinden önce sayaca müdahale yapıldığına ilişkin doğru bulgu ve belge bulunmadığından kaçak ek tahakkuk hesabı yapılmaması gerektiğini bildirmiş, kaçak tahakkuk hesabını ise yukarıda açıklanan yönetmelik hükümlerine aykırı olarak L1 ve L3 fazlarının ortalamasını almak suretiyle tespit etmiştir.

Rapor bu hali ile hüküm kurmaya elverişli değildir.

Hal böyle olunca ilk derece mahkemesince; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, davalı şirketin yapmış olduğu tahakkuku aşmayacak şekilde, dosyanın önceki bilirkişi dışında seçilecek konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetine tevdiyle davalı şirketin davacı taraftan isteyebileceği bedelinin tespiti noktasında, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği çerçevesinde hesaplamayı içerir, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.