Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2008/15534 K.2010/13025

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: Her ne kadar sanık hakkındaki adli para cezası, miktar itibariyle karar tarihine göre CMUK 305. maddesi gereğince kesin ise de, CGK'nun 08.12.2009 tarih ve 2-241/286 sayılı kararında açıklandığı üzere, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 58.maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine hükmolunmuş olması nedeniyle işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;

1) 765 sayılı TCY.nın 276.maddesinde yer verilen yedieminlik yükümlülüğüne aykırılık suçunun hareket öğeleri; "resmen teslim olunan ...malları kendisinin veya başkasının menfaati için saklar, sahibine veya başkasına verir veya tebdil veya lazım gelenlere teslimden imtina ederse" biçiminde tamamlanmış ve seçenekli ve dolayısıyla bağlı hareketli bir suç tipi olarak düzenlenmiştir.

Aynı suçu '"muhafaza görevini kötüye kullanma" başlığı altında düzenleyen 5237 sayılı Yasanın 289.maddesinde ise hareket öğesi; "...teslim olunan ...mal üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunan kişi" sözcükleriyle ifade edilerek serbest hareketli bir suç olarak düzenlenmiş ve suçun; "teslim amacı dışında tasarrufta bulunma" anlamına gelen herhangi bir hareketle işlenebileceği kabul edilmiştir.

Madde gerekçesinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunma eylemlerine örnek olarak; satılması, başkasına verilmesi gibi amaçla bağdaşmayan davranışlar gösterilmiştir. Teslim amacı dışında tasarrufta bulunulması biçimindeki eylemler, verilen örneklerde olduğu gibi mal üzerinde tasarruf amaçlı eylemli davranışlar olmalıdır.

Bu nedenle, malın teslim alındığı şekliyle muhafaza edildiğinin saptanması koşuluyla, salt satış yerine götürmeme biçimindeki eylemler teslim amacı dışında tasarrufta bulunma niteliğinde kabul edilemeyecektir.

Açıklanan yasal hükümler uyarınca, yedieminin malı muhafaza ettiği yerde teslim etmekle yükümlü bulunması ve incelenen dosyada, icra dairesince sanığın adresine gelinerek hacizli malın iade edilmesi için bir başvurunun yapılmaması karşısında, hacizli malların satış yerine götürülmemesi biçimindeki eylem, suçun maddi öğesini oluşturmaz ise de, sanığın hacizli malı başkasına verme, ortadan kaldırma, satma, rehnetme veya adresine gelinip istenildiğinde eylemli olarak teslim etmeme gibi davranışlarla TCY.nın 289/1 .maddesinde öngörülen teslim amacı dışında tasarrufta bulunulması durumunda suçun oluşacağı gözetilerek;

söz konusu hacizli malın teslim edildiği gibi usulüne uygun olarak muhafaza edilip edilmediğinin ARAŞTIRILMASI ve muhafaza edildiğinin belirlenmesi halinde sanığın beraatine, tersi durumda ise hükümlülüğüne karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile beraat hükmü kurulması,

2) Kabule göre de ;

A) 5237 sayılı TCK'nun 289/1 maddesi gereğince sanığa üç aydan iki yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adlî para cezası verilirken, temel ceza olarak 61/8 maddeye göre tam gün adli para cezası tayin edildikten sonra artrıma ve indirimlerin, belirlenen tam gün sayısı üzerinden yapılıp, sonuç gün ile bir gün karşılığı tayin olunan miktarın çarpımı ile sonuç adli para cezasının bulunması gerektiği gözetilmeden doğrudan 100 TL adli para cezası verilmesi,

B) Hürriyeti bağlayıcı cezanın TCK'nun 52 madde ile adli para cezasına dönüştürülmüş olması karşısında 5237 sayılı TCK.nun 58. maddesinde belirtilen tekerrür ve mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmayacağının düşünülmemesi,