Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2008/22310 K.2011/1127

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Sanık ... 'ın, katılanın yolda kendisini dövmesi üzerine annesi olan diğer sanık ...'ın telkin ve tembihi ile katılana, zorla ırzına geçtiği şeklinde iftira attığını beyan etmesi, sanığın suç tarihinde 18 yaşından küçük çocuk olması karşısında; sanık ...'ın'ın, suçu azmettiren sıfatıyla işleyip işlemediği, hakkında 5237 sayılı TCK.nın 38/2 maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışmasız bırakılması,

2- Sanık ... 'ın, 22.10.2007 tarihli duruşmadaki, "annesi olan diğer sanığın zorlaması ile katılanın ırzına geçtiğini ifade ettiğini katılanın ırzına geçmediğini, kendisine bir şey yapmadığını" söylemesinin, iftiradan dönme niteliğinde olup olmadığının, 5237 sayılı TCK.nın 269. maddesi kapsamında etkin pişmanlık indirimi gerektirip gerektirmediğinin kararda tartışılmaması,

3- Sanık ... 'ın nüfusa tescil tarihi ile doğum tarihi arasında 8 yıl bulunması, annesi olan diğer sanığın, ...'ın nüfusa 2 yaş küçük yazdırıldığını bu nedenle yaşının düzeltilmesi için dava açtıklarını ifade etmesi, açılan davanın Bartın 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/546 esas sayılı dava dosyası ile derdest olduğunun anlaşılması karşısında ; davanın akıbeti araştırılarak 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun 36. maddesi de dikkate alınarak sanığın gerçek yaşının tespitinden sonra hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4- Suç tarihinde 18 yaşından küçük çocuk olan Sanık ... 'a tayın edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, 5237 sayılı TCK.nın 50/3. maddesi gereğince aynı maddenin birinci fıkrasında yazılı tedbirlerden birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun nazara alınmaması,

5- 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 35. maddesi ve Çocuk Koruma Kanunu'nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 20/1-7 maddesi uyarınca; fiil işlendiği sırada 15 yaşını doldurmuş olup da 18 yaşını doldurmamış çocukların işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından, sosyal yönden inceleme yaptırılmasının gerekli olduğu, mahkemece sosyal inceleme raporuna gerek görülmediği taktirde ise gerekçesinin kararda gösterilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi,

6- 5271 sayılı CYY.nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

Anılan maddenin 6/c fıkrasında belirtilen zarar kavramının, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 2009/13 sayılı kararında da kabul edildiği gibi belirlenebilir, ölçülebilir, somut maddi zarara ilişkin olup manevi nitelikte zararı kapsamamaktadır.

İncelenen dosyada, mağdurun maddi nitelikte bir zararı söz konusu olmadığından sanıkların hukuksal durumunun, açıklanan yasal ölçütlere göre değerlendirilmesi yerine "meydana gelen zararın giderilmediği" şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmemesi,

7- Yaşı küçük katılana CMK.nın 234. maddesi gereğince zorunlu olarak atanan vekile ödenecek ücretin, 5320 sayılı yasanın 13/1. maddesi gereğince sanıklara yargılama gideri olarak yüklenmesi gerektiğinin düşünülmemesi, CMK.nın 326. maddesi gereğince de yargılama giderlerinin her bir sanık için ayrı ayrı gösterilmesi yerine eşit olarak tahsiline karar verilmesi,