Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2009/25165 K.2011/22223

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede ;

Yargılama ve olayın kanıtlanmasına ilişkin gerekçe: Sanığa yükletilen infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı;

Hukuksal tanı: Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Yasada öngörülen suç tipine uyduğu,

Yaptırım: Cezanın yasal bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından sanık ... ve müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 24.11.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın cezaevinde bir suçtan tutuklu ve ayrıca hakkında uyuşturucu madde kullanmak suçundan 5237 sayılı TCY’nın 191 nci maddesi gereğince verilmiş tedavi ve denetimli serbestlik kararı bulunduğundan cezaevindeyken, ... ...Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Psikiyatri polikliniğinde tedavi için götürüldüğü ve yapılan tahliller sonucunda 19.3.2008 ve 24.4.2008 tarihlerinde iki kez uyuşturucu (esrar) maddesi kullanmaya devam etmek ve cezaevinde bu maddeyi bulundurmaktan hakkında TCY.nın 297 nci maddesinin birinci fıkrasının her iki cümlesinden iki kez cezalandırılmak üzere dava açılmıştır.

Sanık soruşturma aşamasındaki savunmasında suçlamayı reddederek, kullandığı ilaçlar nedeniyle kanında (idrarında) uyuşturucu madde bulundu şeklinde rapor verildiğini ve cezaevinde olması nedeniyle uyuşturucu kullanmadığını, kullandığı ilaçların bu sonucun ortaya çıkmasına sebebiyet vermiş olabileceğini, yeni bir rapor alınmasını ve rapora itiraz ettiğini belirtmiş; duruşmada ısrarla uyuşturucu kullanmadığını belirttiği gibi, kendisinden kan alan doktorun “... ilacının bu testte uyuşturucu maddenin pozitif çıkmasına neden olabileceğini” söylediğini belirtmiştir.

Mahkeme ise, “...” adlı ilacın bu sonucu doğurup doğurmayacağını araştırırken, farklı değil, aynı Tıp Fakültesinin aynı bölümüne müzekkere yazmıştır. Alınan 4.2.2009 günlü tek hekim imzalı ve Çocuk Psikiyatrisi Anabilim Dalınca düzenlenen raporda, “...” isimli ilacın kullanımının esrar maddesinin pozitif çıkmasına yol açmasının mümkün olmadığı bildirilmiş ve farklı bir uzman/uzmanlardan rapor aldırılmadan hüküm kurulmuştur.

Bu durumlar karşısında;

1- Cezaevinde tutuklu kimsenin uyuşturucu kullandığı veya bulundurduğu konusunda kan tahlili ile ilgili rapordan başka delil bulunmadığına göre, sanığın ısrarlı itirazları dikkate alınarak, tek hekimli raporların bilimselliğini ortaya koyacak farklı ve yetkili uzman hekim/heyet raporu alınmadan, eksik soruşturmayla mahkumiyet kararı verilmesi;

2- Kabule göre de;

Uyuşturucunun sanığın vücudunda bulunması nedeniyle her kontrolün ayrı bir suç oluşturacağının kabulüyle, hakkında TCY.nın 43 ncü maddesinin uygulanması yerinde değildir. Çünkü, TCY’nın 297 nci maddesinin 1 nci fıkrasının Birinci cümlesinde, “infaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran” kimseye ceza öngörülürken; İkinci cümlesinde, birinci cümledeki suçun “konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır” denmektedir.

Görüldüğü gibi ikinci cümlede açıkça özel fikri içtima kuralına yer verilmiştir.

Somut olayımızda, Mart ve Nisan 2008 aylarında yapılan tahliller sonucunda sanığın idrarında uyuşturucu tespit edilmiştir. İki farklı tarihte idrarda uyuşturucuya rastlanmış ise de, dosya içerisinde bulunan hastaneye sevk evraklarına göre uyuşturucuyu sevkler sırasında cezaevi dışında alıp almadığı sabitlen(e)mediği gibi, bir ay arayla yapılan laboratuar tahlilleri arasında sanığın fiilinin kesintiye uğradığı da belli değildir.

Dolayısıyla, bir numaralı karşı oyumuzda dile getirdiğimiz eksiklik giderilmemesine karşın, bir an için idrarda elde edilen uyuşturucunun, sanığın kullandığı ilacın/ilaçların etkisi olmadan ve kullandığı uyuşturucudan meydana geldiği kabul edilse bile, alınan uyuşturucunun bir aylık süre içerisinde etkisini sürdürüp sürdürmeyeceğinin de uzman hekim/hekimler raporu ile sabitlenmesi gerekirdi.

Böyle bir belirleme olmadığına göre, şüpheli durumun sanığın aleyhine yorumlanmaması gerekmektedir. Bu durumda alınan uyuşturucu iki rapor süresi boyunca etkisini göstermiş olursa uyuşturucu almanın kesintiye uğradığından söz edilemeyeceği için, iki ayrı suç veya zincirleme suçtan söz edilemeyecektir. Böyle bir tespitin zor olmakla beraber, iki farklı zamanda uyuşturucu alındığı sabitlenmedikçe zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması gerekir.

Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.