Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2010/16453 K.2010/17427

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;

1) ... Belde Belediyesi'nin 27.02.2004 tarihli encümen kararı ile; mülkiyeti il ... idaresine ait olup belediye tarafından işletilen soğuk ... deposunun bazı odalarının kiraya verilmesine dair 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi gereğince açık artırma usulü ile ihale kararı alındığı, dosyada ihale tutanağı olmadığı gibi ihalenin hükümet ve belediye binalarının ilan tahtalarına asılıp aşılmadığının da araştırılmadığı,

dosyada bulunan 11.09.2006 tarihli bilirkişi raporunda, ihalenin 2886 sayılı Kanun'a uygun yapıldığı belirtilirken 26.07.2007 tarihli raporda bilirkişilerin ilandaki eksiklikler nedeniyle ihalenin 2886 sayılı Kanun'a uygun olmadığı görüşünü belirttikleri anlaşılmakla; raporlar arasında çelişki bulunması, 2886 sayılı Kanun'un 1. maddesine göre belediyenin, soğuk ... deposunun bazı odalarını kiraya verme şeklindeki işlemin anılan kanuna tabi olması karşısında ;

a)İhale tutanağı dosyaya getirtilip, ihalenin hükümet ve belediye binalarının ilan tahtalarına asılıp aşılmadığı da araştırıldıktan sonra raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla ve 2886 sayılı Kanun'un 45/1 maddesindeki "...tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek tutarı geçmeyen ihaleler açık teklif usulüyle yapılabilir" hükmü gözetilerek,

b)5237 sayılı TCK'nun 257/1 maddesi gereğince görevin gereklerine aykırı hareket etmenin yanında, "kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararı ya da kişilere haksız kazanç sağlama"nın da suçun unsuru olarak kabul edildiği dikkate alınarak,

Soğuk ... deposunun ... kira bedeli araştırılıp, ihaledeki muhammen bedelin ve ihale miktarının ... kira değerini yansıtıp yansıtmadığı araştırılarak,gerçekleşen ihale miktarı ile"kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararı ya da kişilere haksız kazanç sağlama" unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda alınacak bilirkişi raporu değerlendirildikten sonra sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, ihalenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 13. maddesine uygun yapılmadığı gerekçesi ile ve eksik inceleme sonucu hükümlülük kararı verilmesi,

2) Kabule göre de ;

a)Sanığın, hakkında uygulanmasını istediği takdirde CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için kabul edilen koşullardan biri olarak düzenlenen, suçun işlenmesiyle oluşan kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen gidermenin, aynı maddenin dokuzuncu fıkrasıyla birlikte değerlendirildiğinde somut maddi zarar miktarının sanık tarafından bilinmesi ile mümkün olacağı,

basit yöntemlerle ve kanaat verici şekilde araştırma yapılıp zarar miktarı açıkça tespit edildikten sonra sanığın belirlenen zararı giderip gidermemesine göre CMK 231. maddesinin uygulanması ile ilgili karar verilmesi gerekirken, zarar miktarı açısından herhangi bir veri içermeyen 17.04.2008 tarihli yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak kamu zararının giderilmemiş olması şeklindeki gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

b)Lehe olduğu kabul edilen 765 sayılı TCK'nun 240. maddesi gereğince hapis ve adli para cezası tayin edilip, maddenin son cümlesi gereğince süreli olarak memuriyetten yoksun kılınma kararı verilirken, aynı yasanın 20/2. maddesi gözetilerek, ... ceza ile birlikte memuriyetten yoksun kılınma sürenin belirlenmesi, ... ceza ile birlikte bu sürede artırım ya da indirim yapılması gerekirken, hapis ve adli para cezası alt sınırdan belirlendiği halde, uygulama yeri olmayan aynı kanunun 208. maddesi gereğince, gerekçesi de gösterilmeden 765 sayılı TCK'nun 20/2 maddesindeki 3 aylık alt sınırın üzerinde ve doğrudan 10 ay memuriyetten yoksun kılınma kararı verilmesi,