Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2010/24131 K.2012/650

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1)1412 sayılı CYUY'nm 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan CMUK'nun 326/son maddesi, "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" hükmünü içermektedir. Hükmün aleyhe değiştirilmemesi ilkesi olarak da bilinen düzenlemeye göre aleyhe değiştirme yasağı, cezanın miktarı ile ilgili olup, suçun nitelendirilmesini kapsamamaktadır. Mahkemece, Yargıtay'ın bozma kararından sonra suçun nitelendirilmesinde değişiklik yapılacaksa, yeni nitelendirmeye göre hüküm kurulup, CMUK 326/son maddesi gereğince sonuç olarak ceza miktarının belirlenmesi gerektiği, yargılamaya konu somut olayda ise ;

Sanık hakkında 08.02.2006 tarihli kararla 5237 sayılı TCK'nun 257/2 maddesi gereğince hükümlülük kararı verildiği, hükmün sanık tarafından temyiz edildiği, Dairemizin 16.04.2008 tarih ve 6888/6888 sayılı ilamı ile hükmün, sonradan yürürlüğe giren yasa maddesinin değerlendirilmesi için başkaca yönleri incelenmeksizin bozulduğu, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda; sanığa yüklenen eylemin, 5237 sayılı TCK'nun 257/1 maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğunun kabul edilmesine rağmen, 257/1, 62, CMUK 326/son maddelerine göre hüküm kurulması gerekirken hem 257/1 hem de aleyhe , temyiz olmadığı gerekçesi ile 257/2 maddeleri ile hüküm kurularak suçun niteliği iki farklı yasa maddesi ile belirlenerek hükmün karıştırılması,

2)Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun, dairemizce de benimsenen 03.02.2009 tarih ve 11-250/13 sayılı kararında da kabul edildiği gibi CMK'nun 231/6-c bendindeki zarar kavramının, kanaat verici basit bir araştırmayla ortaya konulacak, belirlenebilir, ölçülebilir, somut maddi zarar olup manevi nitelikteki zararı kapsamadığı, zararının miktarının, tazmin edilebilmesi açısından, sanık tarafından bilinmesi gerektiği gözetilmeden, yükletilen görevin gereklerine aykırı hareket etme suçunda, ne şekilde ve hangi miktarda maddi nitelikte bir zararının olduğu da açıklanmadan, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmemesi,

3) Hükümden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1.maddesi ile TCY.nın 257/1-2.madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCY.nın 7/2.madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,