Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2010/4734 K.2011/12553

Görevi kötüye kullanmak suçundan şüpheliler ... ve ... haklarında yapılan soruşturma evresi sonucunda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 08/04/2009 tarihli ve 2009/1036 soruşturma, 2009/25128 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itiraz üzerine, anılan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına ilişkin Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/11/2009 tarihli ve 2009/1993 değişik iş sayılı kararının Adalet Bakanlığınca 15.02.2010 gün ve 2010/9237 sayılı yazısı ile yasa yararına bozulmasının istenmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.02.2010 gün ve 2010/38698 sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Daireye gönderilmekle incelendi:

Tebliğnamede “Tüm dosya kapsamına göre;

Maliye Müfettişi olarak görev yapan müşteki Hamza Kaçar'ın, Devlet memurluğundan çıkarılma cezası ile cezalandırılması istemi ile sevk edildiği Yüksek Disiplin Kurulu'nca istenen savunmasına esas olmak üzere talep ettiği, disiplin soruşturması belge örnekleri ve belge örneklerini içeren CD'den birer suretin verilmemesi sebebiyle görevlerini kötüye kullandıkları iddiasıyla yapılan şikâyet üzerine yürütülen soruşturma sonunda düzenlenen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı vaki itirazın, savunması istenen kamu görevlisine ve vekiline soruşturma raporu ve eklerinden istenen belge örneklerinin verilmesi gerektiğinden bahisle kabulüne karar verilmiş ise de,

Aynı atılı suç sebebiyle diğer şüpheli Hasan Basri Aktan hakkındaki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05/02/2009 tarihli ve 2008/267 Hz.B.(Z.E.) hazırlık, 2009/1 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararma karşı yapılan itiraz üzerine verilen ve dosyada bir örneği bulunan mercii Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 03/03/2009 tarihli ve 2009/13-13 değişik iş karar sayılı ilâmında belirtildiği üzere;

Şikâyetçi vekilinin disiplin soruşturması evrakını inceleme isteminin sınırlanmadığı, mesaî saatleri içinde inceleme imkanı tanındığının kendisine bildirildiği, hatta CD'leri incelemesi için kendisine bilgisayar dahi verildiği, suret verilmemesi hususunun ise Teftiş Kurulu Başkanlığının 03/09/2007 tarihli ve 2062 sayılı, Baş Hukuk Müşavirliğinin 22/10/2007 tarihli ve 4198/21967 sayılı mütalaaları icabı olduğu, müştekinin mağduriyetinin söz konusu olmadığı gibi, şüphelilerin suç işleme kasıtlarının da bulunmaması ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 129/2. maddesi karşısında, itirazın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Gereği görüşüldü;

1136 sayılı Avukatlık Yasasının 4667 sayılı yasa ile değişik 2/3 maddesinde "Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür.

Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır.

Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir." 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 6111 sayılı Yasayla yapılan değişiklikten önce ve karar tarihinde yürürlükte olan 129/2 maddesinde "Hakkında memurluktan çıkarma cezası istenen memur, sicil dosyası hariç, soruşturma evrakını incelemeye, tanık dinletmeye, disiplin kurulunda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma yapma hakkına sahiptir." hükümleri yer almaktadır.

İncelenen dosyada yer alan 6.11.2007 tarihli şikayet dilekçesinde, Şikayetçi Hamza Kaçar ile ilgili olarak Maliye Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu Başkanlığınca yürütülen disiplin soruşturması sırasında şikayetçinin savunmasının hazırlanabilmesi amacıyla gerekli belge ve CD örneklerini vermeyen Yüksek Disiplin Kurulu Başkanı olan Bakanlık Müsteşarı ile yapılacak ön incelemeye göre kimlikleri belirlenecek diğer kamu görevlileri hakkında yasal gereğinin yapılmasının istendiği görülmektedir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı istenen belgelerin verilemeyeceğine dair 31.10.2007 tarihli belgeyi imzalayan Maliye Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu Başkanı şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiş, bu karar aleyhine yapılan başvuruyu inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi ise şikayetçi vekilinin itirazını reddetmiştir.

Şikayetçi vekilinin isteğiyle ilgili işlem yapma yetkisi şikayetçi hakkındaki disiplin soruşturmasını yürüten Yüksek Disiplin Kurulu Başkanlığına aittir. Belgelerin verilip verilmemesi anılan kurulun takdir hakkı kapsamındadır. Yüksek Disiplin Kurulu Başkanlığı bu kararı verebilmek için bakanlığın bazı birimlerinden hukuki görüş istemiştir. Bakanlık Teftiş Kurulu Başkanı ...

Yüksek Disiplin Kurulu Başkanlığının isteği doğrultusunda hazırladığı 3.9.2007 tarihli görüşü, 3.9.2007 ve 5.10.2007 tarihli üst yazılarla Bakanlık Personel Genel Müdürlüğüne iletmiştir.

Bakanlık Personel Genel Müdürü ... ise Yüksek Disiplin Kurulu Başkanlığının bakanlığın ilgili birimlerden isteklerine ilişkin ve bu isteklere yanıt niteliğindeki Teftiş Kurulu Başkanlığı ile Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün görüşlerini içeren yazıları ilgili birimlere ve Yüksek Disiplin Kurulu Başkanlığına gönderilmesini sağlamıştır. Şüphelilerin belirtilen eylemleri, belge örneklerinin verilmemesi kararının kurucu unsurlarından değildir.

Konuyu hukuki yönden irdeleyen ve yalnızca ilgili birimin kanaatini açıklayan görüşlerin Yüksek Disiplin Kurulu Başkanlığını bağlayıcı niteliği bulunmamaktadır. Kurul kararını bu görüşlerden de yararlanıp takdir hakkını kullanarak verecektir.

Yüksek Disiplin Kurulu Başkanlığının 31.10.2007 tarihli kararının hukuki geçerliliği açısından yasal zorunluluk taşımayan görüş bildirme ve hazırlanan görüşleri ilgili makama iletme eylemlerinin, şikayetçi Hamza Kaçar'ın savunma hakkını kısıtladığı ileri sürülemeyecektir. Savunma hakkının kısıtlanmasına yol açtığı iddia edilen işlem belge örneklerinin verilmemesine ilişkin 31.10.2007 tarihli karardır.

Bu kararın verilmesiyle ilgili yetkileri olmayan şüphelilerin cezai sorumluluklarının bulunduğu yolundaki kabul hukuka uygun bulunmamaktadır.

Kaldı ki bildirilen görüşler, disiplin soruşturmalarında avukatlara belge verilmesinin koşullarını irdeleyen ve disiplin soruşturmasının amacını tehlikeye düşürebilecek nitelikte olanlar ile sicil dosyasını belge örneği verme yükümlülüğünün kapsamı dışında tutan Danıştay 1. Dairesinin istişari nitelikteki 10.4.2002 tarih ve 2002/26-52 sayılı kararına uygun olarak hazırlanmıştır.

Şüpheli ... ve Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan mütalaalarda disiplin soruşturmasını tehlikeye düşürebilecek durumlar somut olarak belirtilmiş, dayanakları gösterilmiştir.

Öte yandan şikayetçi hakkındaki disiplin soruşturması dosyası şüpheli ...'nın Yüksek Disiplin Kurulu Başkanlığına gönderdiği 28.12.2007 tarihli yazısında da belirtildiği üzere anılan soruşturmanın Başbakanlık müfettişlerince yeniden yapılmasına karar verilmesi nedeniyle 4.1.2008 tarihinde Yüksek Disiplin Kurulu gündeminden çıkarılmıştır.

Bu durum karşısında şikayetçinin yaptığı savunma ve dosyadaki diğer işlemler hukuken bir değer taşımadığından savunma hakkının kısıtlanmasından da bahsedilemeyecektir. Somut olayda T.C.Y.'nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun bireyin mağduriyetine ilişkin objektif cezalandırılabilirle koşulunun gerçekleşmediği açıktır. Yapılan açıklamalara göre itiraz merciinin itirazın kabulüne dair kararının hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.