Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2010/636 K.2010/1636

Firar suçundan sanık ...’ın 5237 sayılı Yasanın 292/2,293,62 ve 58.maddeleri uyarınca 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Asliye Ceza Mahkemesinin 20.06.2005 tarih ve 2001/65-2001/203 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 04.12.2007 gün ve 61813 sayılı Yasa yararına bozma isteğini içeren Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.01.2010 gün ve 485 sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Daireye gönderilmekle incelendi;

Tebliğnamede “1-5252 sayılı Kanun’un 9/3.maddesindeki “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” şeklindeki düzenleme ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarihli ve 2005/3-162-173 sayılı kararına nazaran, lehe yasanın saptanıp uygulanması, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasını, kanıt toplanmasını, takdir hakkının kullanılmasını gerektiriyorsa ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki yasa ile doğmuşsa, hükümde değişiklik yargılamasının duruşmalı yapılmasının zorunlu olduğu gözetilmeden, dosya üzerinden karar verilmesinde,

2-01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58.maddesinde tekerrür halinde cezadan artırım öngörülmediği, ancak anılan maddenin 7.fıkrasında “Mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.” şeklinde infaz rejimi ile ilgili düzenlemeye yer verildiği,

diğer taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 108/1-c maddesinde tekerrür halinde süreli hapis cezasının dörtte üçünün infaz kurumunda iyi halli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanabilecek olması karşısında, infaz yönünden 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun’un hükümlü lehine olduğu,

bu durumda 5237 sayılı Kanun’a göre tayin olunan 25 gün hapis cezasının, 647 sayılı Kanun uyarınca yerine getirilmesi gerekeceği gözetilmeden, sanığın aleyhine olacak şekilde 5275 sayılı Kanun kapsamında mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından itibaren denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verilmesinde, isabet görülmemiştir” denilmektedir.

Gereği görüşüldü;

1- 5237 sayılı T.Ceza Yasası 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe girmekle bu tarihten önce işlenen suçlar açısından anılan Yasanın zaman bakımından uygulama başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrası hükmü önem kazanmaktadır. Bu nedenle devam eden yargılamalarda failin lehine olan yasanın saptanması gerekmektedir.

Lehe yasanın belirlenmesinde izlenecek yöntem ve uygulamanın nasıl yapılacağı 5252 sayılı Yürürlük ve Uygulama Yasasının 9/3 maddesinde “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” biçiminde gösterilmiştir.

Yargıtay ....’nun 23.02.1938 tarih ve 23/9, Y.C.G.K.’nun 14.10.1985 tarih ve 194/525, 25.05.1999 tarih ve 133/142, 23.12.2003 tarih ve 270/290, 30.03.2004 tarih ve 46/78, 20.9.2005 tarih ve 99/103, 27.12.2005 tarih ve 162/173, 30.1.2006 tarih ve 10/8, 20.6.2006 tarih ve 178/163 sayılı kararlarında da lehe yasa belirlenirken gözetilecek ilkeler ve ölçütler yer almıştır.

Anılan kararlarda, “Kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle belirlenmeli bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği; eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde evrak üzerinde; sonraki yasayla; suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,

cezanın tayininde 5237 sayılı T.C.Y.’nın 61. maddesi gözetilerek cezanın tayin ve takdirinin ve cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi durumlarında ise duruşma açılarak yargılama yapılmalıdır.” ifadelerine yer verilerek konu açıklığa kavuşturulmuştur.

İncelenen dosyada, hükümlünün işlediği sabit kabul edilen cezaevinden kaçma suçunun öğeleri, yaptırımı açısından, 765 ve 5237 sayılı T.C.Y.’larındaki düzenlemeler arasında farklılık bulunduğu görülmektedir. Hükümlü ...’ın gerçekleştirdiği firar eyleminin her iki yasa hükümleri gözetilerek tartışılması ve hükmedilecek cezaların miktarının takdir hakkı kullanılarak belirlenmesi gerektiğinden, kesinleşmiş mahkumiyet hükmünde değişiklik yargılamasının duruşma açılarak yapılması zorunludur. Mahkemece, duruşma açılmadan yapılan uyarlama yargılaması sonucu verilen ek kararın, bu yönüyle hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

2- 5237 sayılı T.C.Yasasının 7. maddesinin 2. fıkrasında “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” Aynı yasa maddesinin, 5377 sayılı Yasa ile değişik 3.fıkrasında ise “Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.

Mükerrirlere özgü infaz rejiminin hükmedilen cezanın infazıyla ilgili olduğu ve bu yönde verilen kararın yerine getirme yönteminin, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasanın 108. maddesinde düzenlendiği görülmektedir. 5237 sayılı T.C.Y.’da değişiklik öngören 5377 sayılı Yasanın gerekçesinde de “…..Kanunun sisteminde bir ceza infaz rejimi olarak kabul edilen hapis cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere özgü infaz rejimi bakımından, birinci ve ikinci fıkralardaki zaman bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır.” denilerek, infaz hükümlerinin derhal yürürlük ilkesinin istisnai durumu olarak kabul edilen üç konuda 5237 sayılı Yasanın 7/2 maddesinin uygulanması gereğine işaret edilmiştir.

Sanık hakkında firar eylemine ilişkin 765 sayılı TCY’nın 299/1., 300. ve 81/1. Maddesi uyarınca belirlenmesi gereken ceza 1 ay 11 gün hapistir. 5237 sayılı TCY’nın uyarlama yapılarak cezanın takdiri sonucunda ise sanığa 25 gün hapis cezası verilmiş ve mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına hükmolunmuş, 5237 sayılı TCY’nın uygulanmış bulunması tekerrür hükümleri nedeniyle sanığın aleyhine olmuştur. Bu durum 5237 sayılı TCY’nın 7/3. Maddesi hükmüne aykırılık oluşturmaktadır.