Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2011/5356 K.2013/6985

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre dosya incelendi:

Soybağına ilişkin davalar hakkındaki ispat hukuku kuralları 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 284. maddesinde şöyle düzenlenmiştir:

Madde 284: “Soybağına ilişkin davalarda, aşağıdaki kurallar saklı kalmak kaydıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanır:

1. Hakim maddi olguları resen araştırır ve kanıtları serbestçe takdir eder.

2. Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hakimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hakim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir.”

Diğer taraftan, sonraki tarihli olup ispata ilişkin kuralları özel olarak düzenleyen ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Soybağı tespiti için inceleme” başlıklı 292/1. maddesinde; “Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden tehlike oluşturmamak şartıyla herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması halinde, hakim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir.” hükmü yer almakta ise de uyuşmazlığa konu eylem tarihi itibariyle konunun yürürlükte bulunan Medeni Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir.

Medeni Kanunun 284. maddesi uyarınca taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlü kılınmışlar ise de, davalının bu yöndeki araştırma ve incelemeye rıza göstermemesi durumunda sonucun aleyhine değerlendirilebileceği öngörülmekle, davalı hakkında bu uygulama için zor kullanılamayacağı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan zor kullanmanın yasal ve gerekli bulunduğu durumlarda da Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunun bu dosya hakkındaki 07.12.2009 tarih ve 2281 sayılı görüşünde açıklandığı üzere, soy bağının tespiti amacıyla sadece kan örneği alınması gerekli olmayıp, ayrıca kişiye daha az sıkıntı verebilecek olan bukkal sürüntü (ağız

içerisinden her iki yanak iç yandan özel applikatörü vasıtası ile alınan sürüntü) örneği veya (çekilerek alınan) köklü saç kılı örneği vb. yöntemler kullanılabileceği gibi, zor kullanma görev ve yetkisi de doktora değil, ilgili mahkeme kararını uygulamakla görevli C. Başsavcılığına ait olduğundan bu konudaki tedbirlerin Başsavcılık ve kolluk görevlilerince alınması gerekeceği,

İncelenen dosyada mahkeme yazısında kan örneği alınması için davalının rızasının alınmasına gerek bulunmadığı belirtilmiş ise de, yazı gereğini yerine getirmekle yükümlü bulunan C. Başsavcılığınca doku örneğinin zorla alınabilmesi için gereken önlemlerin de alınmamış bulunması karşısında, ilgilinin rızasının bulunmaması nedeniyle sağlığı bakımından tehlike oluşturmadan doku alamayan adli tıp uzmanı sanığın eyleminin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı anlaşılmakla, eyleme yönelik temyiz iddiaları yerinde görülmemiştir.

Ancak,

Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına, CMK'nın 324/1, 327/2 ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, temyiz edilen kararın açıklanan noktası tebliğnameye uygun olarak hüküm fıkrasının "sanık müdafiinin vekalet ücreti talebinin reddine" kısmının çıkarılarak "beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına, CMK'nın 324/1, 327/2 ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesi uyarınca,