Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2012/28163 K.2013/21130

İmar kirliliğine neden olma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda kamu davasının düşmesine dair, İzmir 25. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13/12/2007 gün ve 2007/411 esas, 2007/874 karar sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 26/03/2012 tarih ve 2010/6130 esas, 2012/6833 sayılı kararıyla;

" Sanığın suça konu yapıyı kendisinin yıkmadığı, yapının encümen kararına istinaden Konak Belediyesi ekipleri tarafından yıkıldığının anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCY.nın 184/5. maddesinde belirtilen koşulların oluşmamasına karşın sanık hakkında yazılı şekilde düşme kararı verilmesi,

Yasaya aykırı ve katılan ... vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA," karar verilmiştir.

I-İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/07/2012 tarihli kararı ile Dairemize gönderilen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20/05/2012 gün ve 2008/89346 sayılı yazısı ile;

"…. Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 26/03/2012 tarih ve 2010/6130¬2012/6833 Esas ve Kararına dayanak alınan: " [...] Sanığın suça konu yapıyı kendisinin yıkmadığı, yapının encümen kararına istinaden Konak Belediyesi ekipleri tarafından yıkıldığının anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCY.nın 184/5. maddesinde belirtilen koşulların oluşmamasına karşın sanık hakkında yazılı şekilde düşme kararı verilmesi,

Yasaya aykırı ve katılan ... vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, [...]" ilişkin gerekçe TCK'nın etkin pişmanlık niteliğinde olan 184/(5 ) " Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar." biçimde düzenleme içeren yasal düzenlemenin amacına aykırı düşmektedir.

Etkin pişmanlığı ilişkin birçok düzenlemeye Türk Ceza Kanununda yer verilmiştir.

TCK'nun "Etkin Pişmanlık" başlıklı 168/1 madde ve fıkrasına göre: "(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçlan tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde,

verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir." Yine Yasanın "Etkin Pişmanlık" başlıklı 221/3 madde ve fıkrasına göre : " Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz." Yasanın bir başka "Etkin Pişmanlık" başlıklı 248/2 madde ve fıkrasına göre : "Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zarann tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yansı indirilir.

Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir." TCK'nin 254/ (2) "Rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz;

verdiği rüşvet de kamu görevlisinden alınarak kendisine iade edilir." Yasa koyucu yasada yer verilen etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerden farklı olarak TCK'nun yine etkin pişmanlık olarak tanımlanacak 184/5 madde ve fıkrasında fail kavramından kaçınarak "184/(5 ) " K i ş i n i n, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi" halinde bu düzenlemeden yararlanabileceğinden söz etmiştir.

Kişi kavramını suçun failiyle özdeşleştirmek mümkün değildir.

Belediye tüzel Kişiliğinin yasal dayanağını 3194 sayılı İmar Kanununun 32/son madde ve fıkrasında bulan : "Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir." düzenlemeden kaynaklanan yasal yetki çerçevesinde, Konak Belediyesi yıkım görevlileri tarafından, sanık tarafından imar mevzuatına aykırı olarak inşa edilmiş, ruhsatsız, kaçak yapının yıkımı sürecinde sanığın herhangi bir engellemesi olmamıştır.

Yıkım sürecinde sanık yıkıma karşı gelmemiştir, yıkım görevlilerini engellememekle yıkım sürecine pasif olarak iştirak etmiş, mevzuat çerçevesinde yıkım görevlilerinin yıkıma yönelik eylemlerinin ve işlemlerinin meşruluğunu kabullenmiştir. Yasanın 184/5 madde ve fıkrasında yer verilen etkin pişmanlık hükümlerinden istifade etmesi koşulu, kişinin bizatihi hukuka aykırılık teşkil eden kaçak inşaatı yıkması veya yıktırması gerekir biçiminde yorumlanmamalıdır.

Bu yorum yasanın bu hükmünün işlevsizleştirilmesi yol açacak, hak ve adalete aykırı sonuçların doğmasına, telafisi olanaksız mağduriyetlere yol açabilecektir.

TCK 184/(5) "Kişi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde; bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz açılmış olan kamu davası düşer mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar." Yasal düzenlemede önemli olan hukuka aykırılık durumunun telafi edilmesidir.

Aykırılığın kim tarafından giderildiğinin önemi yoktur; aykırılık hukuka uygun hale getirilmişse, kaçak yapı yıkılmışsa veya ruhsata bağlanmışsa TCK'nun 184/5 madde ve fıkrasının fail hakkında uygulanması mümkün olacaktır.

Bu yasal düzenlemeyle yasa koyucu soruşturma aşamasında hukuka aykırılığın giderilmesi durumunda kamu davasının kişi hakkında açılamayacağını; kovuşturma ve mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesi veya cezanın infazı süreçlerinde hukuka aykırılığın " binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi" durumlarında kovuşturma aşamasında açılmış derdest davayla ilgili olarak düşme, kararın kesinleşmesi halinde de cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağına karar verileceğini öngörmüştür.

Fail, Belediye tüzel kişiliği tarafından İmar Yasasının 32/son maddesi kapsamında yapılan yıkım işleminin hukuksal sonuçlarına tazminat yükümlülüğü çerçevesinde katlanacaktır. Mevzuata aykırı yapının yıkımı nedeniyle Belediye Tüzel kişiliğinin emek, mesaisine, amortisman giderlerine, sair giderlere, özel hukuk hükümleri, haksız fiiliden kaynaklanan sorumluluk çerçevesinde kaçak yapıyı yapan, yaptıran kişi katlanacaktır.

İzmir 25. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 13/12/2007 gün ve 2007/411 Esas ve 2007/874 Karar sayılı: "[...] Sanık hakkında her ne kadar imar kirliliğine sebebiyet verdiği iddiasıyla kamu davası açılmış ise de, yapılan binanın belediye görevlilerince 17/04/2007 günü yıkılarak eski hale getirildiği anlaşıldığından, sanık hakkında açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 184/5 maddesi uyarınca düşürülmesine" ilişkin kararı TCK'nın 184/5 maddesinin yorumuna, konuluş amacına uygun bir karardır.

Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 26/03/2012 tarih ve 2010/6130¬2012/6833 Esas ve Kararına dayanak alınan: 11 [...] Sanığın suça konu yapıyı kendisinin yıkmadığı, yapının encümen kararına istinaden Konak Belediyesi ekipleri tarafından yıkıldığının anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCY.nın 184/5. maddesinde belirtilen koşulların oluşmamasına karşın sanık hakkında yazılı şekilde düşme kararı verilmesi, Yasaya aykırı ve katılan ... vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA," ilişkin gerekçesi Yasanın 184/5 maddesinin konuluş amacına aykırı düştüğünden, Yüksek Daire kararına karşı Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na itiraza gidilmesi düşünülmüştür.

Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 26/03/2012 tarih ve 2010/6130¬2012/6833 Esas ve Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

İzmir 25. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 13/12/2007 gün ve 2007/411 Esas ve 2007/874 Karar sayılı, sanık hakkında açılmış kamu davasının düşmesine ilişkin kararın ONANMASINA, karar verilmesi, itirazen arz ve talep olunur. .” isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:

II- KARAR

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz gerekçeleri yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE,

Dairemizce verilen 26/03/2012 tarih ve 2010/6130 esas, 2012/6833 karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

İzmir 25. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13/12/2007 gün ve 2007/411 esas, 2007/874 karar sayılı hükmün yeniden incelenmesi sonucu:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

TCK’nın 184/5. maddesinde yer alan “kişinin ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsata uygun getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar” biçimindeki düzenlemeye göre; ... tarafından yıkılan binada, sanığın yıkım giderlerini ödeyip ödemediği araştırılarak, giderlerin sanık tarafından karşılandığının belirlenmesi durumunda düşme kararı verileceği gözetilmeden, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması,