Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2012/7731 K.2014/26701

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen imar kirliliğine neden olma eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından sanık ...’in ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 23.9.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda; sabıkasız olan sanık hakkında, ruhsatsız bina yapmak suçundan hükmolunun 10 ay hapis cezası ertelendiği halde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiş ve ertelemede 1 yıl yerine, gerekçe gösterilmeden 2 yıl deneme süresi uygulanmıştır.

TCK'nın 184. maddesinin 5. fıkrasında özel düzenlemeyle ruhsata aykırılığın giderilmesi halinde, evrelere göre kamu davasının açılmamasına veya kamu davasının düşürülmesi yahut cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına yer verilmiştir.

Konuyu değişik olasılıklara göre değerlendirmek gerekir;

1-TCY’nın 184/4 ve CYY’nın 231 nci maddelerindeki düzenlemeler arasındaki ilişki yönünden:

TCY’nın 184 ncü maddesinin 5 nci fıkrasındaki düzenlemede, özel etkin pişmanlığa yer verilmiştir. Çünkü, yapılan veya yaptırılan binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi halinde sanık hakkında düşme kararı verilecektir.

Buna karşın, 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası'nın 231. maddesinin 6/c fıkrasında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğine yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, iki düzenleme, kurum olarak farklıdır. Birincide plan ve ruhsata uygun hale getirme halinde açılmış davanın düşürülmesine; ikinci halde ise, açılmış kamu davasının düşürülmesine değil, hüküm verilip, hükmün açıklanmamasına karar verilmektedir.

Her iki halde de sonuç olarak, örneğin, 231 nci maddenin uygulanmasına karşın bina hayatiyetini sürdürülemeyecektir. Yani, hüküm açıklanmasının geri bırakılmasına karşın, sanığın binayı örneğin yıkması halinde yine kamu davasının düşürülmesine karar verilebilecektir.

Özetle, TCY’nın 184/5 ve CYY’nın 231 nci maddelerindeki düzenlemeler farklı kurumlar olarak kabul edilmiştir. Farklı kurumlardan ortak sonuca varılarak, 184 ncü maddenin 5 nci fıkrası doğrultusunda işlem yapılmaması nedeniyle CYY’nın 231 nci maddesinin uygulanamayacağı savunulamaz.

2-Dosyada katılan idarenin veya başka bir kişinin belirlenmiş bir maddi zararı söz konusu olmayıp, böyle bir talep de bulunmamaktadır. Maddi bir zararın olup olmadığı ile, varsa miktarı ortaya konmadan sanık hakkında CYY'nın 231/6. maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi, varsa maddi zarar miktarı belirlenip sanığın ödeyip ödememe ihtimallerinin tüketilmemesi, şahsileştirme ilkesiyle çelişmedir. Çünkü hakkında TCY'nın 62 nin ve ertelemeyle ilgili 51 nci maddelerin uygulanma gerekçeleri, ile cezanın alt sınırdan takdir edilme gerekçeleri ve ayrıca sabıkasız ve iyi halli olan sanık hakkında CYY'nın 231/6. maddesinin uygulanmaması arasında çelişki oluşmuştur.

Diğer yandan, ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapma suçun unsurudur. Binanın yapılmasıyla verilen açık maddi bir zarardan söz edilebilmesi için, bunun belgelenerek ileri sürülmesi gerekir. Mahkeme kararında sözü edilen TCY’nın 184 ncü maddesinin 5 nci fıkrasındaki düzenlemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ile bağlantısı da bulunmamaktadır.

Çünkü, sanık kendi arsasına ruhsata aykırı bina yapmıştır. Dolayısıyla, sanığın bina yapması nedeniyle, idarenin veya üçüncü kişilerin bu fiil nedeniyle uğradıkları bir zarar belirlenmediği sürece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesi düşünülemez.

Yasa koyucu, binanın eski hale getirilmesi halinde sanık hakkında 184 ncü maddenin 5 nci fıkrası gereğince işlem yapılacağıom kabul etmiştir. Yasa koyucunun böyle bir kabulü, sanık hakkında CYY’nın 231 nci maddesinin uygulanamayacağı anlamına gelmez. Anılan 231 nci maddenin hangi hallerde uygulanamayacağı konusunda maddede engeller belirlenmiştir. Bu engeller arasında TCY’nın 184/5 nci maddesinin uygulanıp uygulanmamasıyla ilgili açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Eğer, TCY’nın 184/5 nci maddesindeki özel etkin pişmanlık hükmünün uygulanacak olması nedeniyle CYY’nın 231 nci maddesinin uygulanmayacağı kabul edilirse, bu durumda 231 nci maddenin etkin pişmanlık hükümlerinin uygulandığı tüm durumlarda uygulanamayacağını kabul etmek gerekir. Yasama organı CYY’nın 231 nci maddesinin uygulanamayacağı halleri ayrı ayrı gösterdiğinden, bu nedenler dışında kalan (örneğin suçun işlenmesiyle oluşmuş maddi zarar söz konusu olmadığına göre) nedenlere dayanılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilememesi yasanın amacına aykırı olur.

Binanın yıkılması ile idarenin zararının olduğunu kabul edecek olursak veya işlenen suç nedeniyle somut bir zarar söz konusu olmadığı halde zararın varlığı kabul edilecek olursa, her suçtan dolaylı olarak zarar meydana gelmiş olacağından 231 nci maddenin hiç uygulanmaması gerekecektir. Örneğin, bir hakaret suçu nedeniyle mağdurun adliyeye gitmesi ve şikayetçi olması da bir zarardır. O halde böyle bir zarar var diyerek, hakaret suçundan 231 nci maddenin uygulanmaması düşünülemez.

Diğer yandan, sanığın binayı ruhsata aykırı yapması nedeniyle idarenin harç vs. gelirden mahrum olması 231 nci maddede yer alan zarar kavramı içerisinde değerlendirilemez. Çünkü, 231 nci maddedeki zarar suçun işlenmesi nedeniyle doğrudan meydana gelen maddi zarardır. Sanığın belediyeye harç veya vergi vermemesi suçun işlenmesiyle ortaya çıkmış doğrudan bir zarar değildir. Varsa mahrum olunan kar/gelir, suçun işlenmesi sonucu değildir.

Çünkü, böyle bir zarardan söz edebilmek için, örneğin bina yapılmadan önce süreklilik arzeden veya belli periyotla elde edilen gelirin bina yapılmasıyla kesilmesi; yahut, bina yapılmasıyla idarenin bu fiilden dolayı maddi bir zarara uğraması; maddi zararın fiilden doğması gerekir. Aksi takdirde, her suçta, örneğin kolluk veya adliyeye gidip gelme veya işinden olma ile uğranılan zararın varlığından söz edilerek CYY’nın 231 nci maddesinin uygulanmaması gerekecektir.

Böyle bir yaklaşım karşısında ise, yasama organının adli sistemde getirdiği iyileştirmelerin anlamsız kalması söz konusu olacaktır.

Özetle, TCK'nın 184/1. maddesindeki suçun işlenmesiyle idareye doğrudan verilen maddi zarar söz konusu değildir. Böyle bir zarardan söz edilirse de bunun idare tarafından belgelenerek istenmesi veya açıkça belirtilmesi gerekir. Eğer, bina idarenin veya özel kişilerin yahut hâzinenin arsasına yapılmış olursa maddi zarardan söz edilebilir. Somut olayımızda, sanık kendisine ait arsaya bina yapmıştır.

3-Sanık hakkında hükmolunan 10 ay hapis cezası ertelenmiş ve TCY’nın 51/3 ncü maddesi gereğince 1 yıl yerine, gerekçe gösterilmeden 2 yıl deneme süresi uygulanması, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olacağına ilişkin temel ilkeye aykırıdır (Anayasa, m. 141/3; însan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları; 5271, m.34/1, 230 ve 289/1-g; 1412, m.307/8). Kaldı ki, gerekçesiz olsa bile, somut durumda, denetim süresinin bu şekilde takdir edilmesini haklı kılacak bir somut durum da söz konusu değildir.

Hükmünün yukarıda belirttiğim nedenlerden dolayı bozulması gerektiğinden, onanmasına ilişkin yüksek çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.