Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2012/9178 K.2012/25814

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Hazırlık soruşturması sırasında yapılan keşif neticesinde düzenlenen 17.08.2008 tarihli bilirkişi raporunda kaçak olarak yapılan binanın 3 katlı betonarme türünde yapıldığının, zemin katın ve 1. normal katın iskan edilmiş olduğunun, 2. normal katın ise kaba inşaat ve kısmen ince işlerinin yapılmış olduğu belirtilmesi ve bu şekilde inşaat durdurma zaptından sonra inşaata devam edildiğinin anlaşılması karşısında; TCK'nın 43/1 madde ve fıkrasının uygulanmaması,

2-Sanık hakkında takdiri indirim nedeninin uygulanması ve tekrar suç işlemeyeceği kanaatine varılarak hükmolunan hapis cezasının ertelenmesi, Belediye Başkanlığı'nın 19/01/2009 tarihli yazısında binanın bulunduğu arsanın hazine arazisi olduğunun belirtilmesi, sanığın ise adına tapu tahsis belgesi bulunduğunu beyan etmesi, karşısında; sanığın üzerine ruhsatsız yapı inşaa ettiği taşınmazın sahipliğinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi ve sanığa ait oluğunun anlaşılması durumunda, sanığın sabıka kaydında görülen ilamların kesinleşme ve infaz şerhlerini içerir onaylı örneğinin denetime elverişli biçimde dosya arasına alınması,

silinme koşullarının oluşup oluşmadığının, ceza kararnamesi olup olmadığının değerlendirilmesi, silinme koşullarının oluşması veya ceza kararnamesi olması halinde, sanığa yükletilen imar kirliliğine neden olma suçunda, yakınan ve kamunun uğradığı maddi (somut) bir zarar bulunmadığı ve TCK'nın 184/5. maddesindeki etkin pişmanlık düzenlemesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanması olanağına engel oluşturmayacağı gözetilmeden, kamunun uğramış olduğu zararı gidermemiş olduğundan şeklindeki yasal olmayan, yetersiz gerekçeyle ve eksik inceleme ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Yasaya aykırı ve sanık sanık ...'nın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesinin gözetilmesine, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 19.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

Somut olayda TCY'nın 43 ncü maddesi uygulanmamış ve sanık aleyhine temyiz de bulunmamaktadır.

Ceza yargılama sistemimizde, aleyhe bozma yasağı kabul edilmiştir (1412, m. 326/son). Ancak, yasamız aleyhe bozma yasağında da ölçü getirmiştir. Buna göre, lehe temyiz üzerine yeniden verilecek hükümde, "evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır" ceza verilemez.

Yasadaki böyle bir kabulün nedeni, hakkındaki kararı temyiz eden sanığın, daha aleyhine sonuçlanır korkusuyla temyiz hakkından vazgeçmemesidir. Aksinin kabulü, sanığın temyiz etme/hak arama özgürlüğünün engellenmesi olur ki, böyle bir husus hukuk devleti/ hukukun üstünlüğü ile çelişir. Korkusuz hak arama ancak, daha aleyhe hüküm verilmesinin önlenmesiyle mümkün olur. Hukuk devletinde/hukukun üstünlüğünde, hak arama özgürlüğünün kullanılmasından pişman olma sonucunu doğuracak uygulama yapılmaması gerekir.

Hukukumuzda, aleyhe bozma yasağına ilişkin düzenlemenin (1412 sayılı CYY, m. 326/son), esas mahkemesince uygulanan yasa maddesi/maddeleriyle ilgili olması gerekir. Hiç uygulanmamış bir maddenin, aleyhe temyiz davası olmadığı halde, temyiz davasına konu edilmesi söz konusu hükme (m.326/son) ve hukukun temel ilkelerine aykırılık oluşturur. Nitekim içtihatlarda, "fıkradaki cezanın azami haddiyle ceza verilmesi, kazanılmış hakkın ihlali niteliğinde değildir" (İBK, 8.2.1950-21/1); cezanın türü ve hatalı bir uygulama belirlendiğinde, "cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı" (CGK, 28.9.1992-190/237) denilerek, maddedeki düzenleme, esas mahkemesince uygulanan maddeyle sınırlandırılmıştır.

Yakın tarihli kararlarda da aleyhe temyiz yoksa, tekerrür hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. (CGK, 6.4.2010, 1-12/80)

Somut olayımızda sanık hakkındaki fiilin/fiillerin nitelendirilmesi sonucu, TCY'nın 43 ncü maddesi uygulanmamış ve aleyhe temyiz de bulunmamaktadır. TCY'nın 43 ncü maddesinin uygulanmaması yönünden aleyhe temyiz davası olmaması ve sanığın temyiziyle de kendi aleyhine dava açmış sayılması mümkün olmadığından, bu konuda açılmış bir temyiz davası bulunmadığından, temyiz incelemesi de yapılamaz. Aleyhe temyiz olmadığına göre, burada sadece hukuka aykırılığa işaret ile yetinilmesi gerekir.

Temyizin de bir dava olması karşısında, sanık hakkındaki hükmün, sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, uygulanmamış bir yasa maddesinin (TCY, m.43) temyiz edilmiş gibi kabul edilerek incelenmemesi gerekir. Aksinin kabulü, davasız yargılama sayılır.

Bir başka deyişle, eğer temyiz davası üzerine bozma değil, onama kararı verilmiş olsaydı, 43 ncü maddeden aleyhe temyiz olmadığından eleştiri ile yetinilecekti. Bu durumda, CYY'nın 326/son maddesinin ne anlamı var şeklinde soru yöneltilebilir. Bunun cevabı ise, CYY'nın 326/son maddesindeki hüküm, esas mahkemesince verilen kararda uygulanan, ancak yanılışlık yapılan hallere özgüdür şeklinde olmalıdır. Sanık hakkında uygulanmayan maddeden dava olmadığından, bunun uygulanmadığından bahisle bozma kararı verilemez ve bu halde de 326/son maddesinin uygulanması düşünülemez.

Sanık hakkında aleyhine temyiz davası varsa tartışmasız, temyiz çerçevesindeki her konu bakımından temyiz davasının varlığı kabul edilir. Fakat, sanık lehine olan bir maddenin uygulanmaması halinde, yanlış uygulamadan değil, o maddenin uygulanmamasından söz edilebilir.

CYY'nın 326/son maddesinde, "yeniden verilen hüküm" denmesi karşısında, bozmadan sonra verilecek yeni hüküm, temyiz davasına konu edilmiş maddeyle ilgili olabilecektir. İlk kararda uygulanmayan madde yönünden ikinci kararda uygulama yapılamayacaktır. Çünkü, ilk kararda uygulanmayan madde yönünden aleyhe temyiz olmadığından/aleyhe temyiz davası bulunmadığından bozma kararı verilemeyecek ve bozma sonrası, ilk kararda uygulanmamış olan maddeden hüküm kurulamayacaktır.

Somut olayımızda, sanık hakkında iddianameyle 43 ncü maddeden dava açılmadığı ve hüküm kurulurken bu maddenin uygulanmadığı; bu konuda aleyhe temyiz de olmadığı gözetildiğinde, 43 ncü maddenin uygulanması gerektiği yönünde bozma kararı verilmesi nedeniyle, yüksek çoğunluğun (1) nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.