Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2013/31812 K.2015/40573

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanığın mağdurun borcundan dolayı kefil olduğu, mağdurun borcunu ödememesi üzerine sanığın evine icra takibi yapıldığı, icraya konu borcun yapılandırılması amacıyla mağdura götürdüğü teklifin kabul görmemesi ve evine gittiğinde eşiyle de konuşması sonrasında duyduğu kızgınlıkla evden aldığı tüfekle kahvehaneye giderek nerede o a….. k….. M. A..’si diyerek oğullarına sorması ve onların da kahvede bulunmadığını söylemesi üzerine kendiliğinden oradan ayrılıp gitmesinden ibaret eylemde mahkemece ölümle tehdit içeren söz söylediğinin sabit olmadığının kabulü karşısında sanığın mağduru arayıp sormaktan ibaret eyleminde tehdit suçunun unsurlarının oluşmadığının gözetilmemesi,

2- Kabule göre de;

Sanığın icra takibi nedeniyle mağduru tehdit ettiği, ödeme seçeneklerine borçlunun yanaşmaması nedeniyle duyduğu kızgınlıkla suçu işlediğine göre hakkında haksız tahrike ilişkin TCK'nın 29. maddesinin uygulanma olanağının tartışılmaması,

Kanuna aykırı ve sanık A.. Z.. ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 22/12/2015 tarihinde tehdit suçunun oluştuğu tahrik hükmünün uygulanamayacağına ilişkin Üye N.. M..’ın karşı oyuyla oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın kefil olduğu mağdurun borcu ödememesine kızarak eve gidip tüfek aldıktan sonra kahvehaneye gidip mağdurun çocuklarına babanız nerede diyerek sövmesi nedeniyle TCK’nın 106/1. maddesi uyarınca mahkumiyete hükmedilmiştir.

Mahkeme gerekçesinde her ne kadar sanık hakkında; olay tarihinde aralarındaki kefillik meselesi nedeniyle mağdur ile bir süre konuştuktan sonra bir anlaşmaya varamadıkları, bunun üzerine sanığın mağdura ait kahvehaneden ayrılarak evine gittiği ve kendisine ait olan av tüfeğini evinden alarak tekrar mağdurun kahvehanesine döndüğü, sanığın kahvehane içerisinde elindeki tüfeğini göstererek 'nerde amına koduğumun M..

A..'si onu öldüreceğim' diye bağırdığından bahisle silahla tehdit suçundan cezalandırılması istemiyle Mahkememizde kamu davası açılmış ise de; sanığın eyleminin 5237 Sayılı T.C.K'nın 106. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde düzenlenen tehdit suçunu oluşturduğu ve eyleminin sabit olduğu değerlendirilerek anılan madde kapsamında cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

Şöyle ki; somut olayda sanık savunması, mağdur ve tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde olayın öncesinde sanığın mağdura kefil olduğu, mağdurun kredi borcunu ödeyemediği ve bu mesele hakkında tarafların konuştukları ancak anlaşamadıkları, olayın hemen sonrasında ise sanığın, mağdurun kahvehanesine elinde av tüfeği ile gelerek mağdurun oğlu olan tanık E.. U..'ya " nerde a..na koduğumun M.. A.." dediği sabittir.

Nitekim sanık Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifadesinde bu hususu doğrulamış ve amacının mağduru korkutmak olduğunu açıkça ifade etmiştir. …Sanığın eylemi gıyapta tehdit niteliğinde olup, mağdurun oğlu E..'ın yüzüne karşı gerçekleştiği için iletme kastının bulunduğu değerlendirilmiştir. Bu noktada değerlendirilmesi gereken husus sanığın eyleminin 5237 sayılı T.C.K.'nın 106/2-a maddesi kapsamında kalıp kalmadığıdır.

Silahla tehdidin, kapsadığı korkutma gücünün ciddiliği ve yoğunluğu hususunda mağdurda ciddî kaygılar meydana getirmeye elverişli olması gerekmekte olup gıyapta gösterilen silahın mağdura aktarılmasında bu sonucun oluşmayacağı bu nedenle de gıyapta "silahla" tehdit suçunun oluşmayacağı değerlendirilmiştir.

Kanun koyucu tehdit suçunun silahla işlenmesini nitelikli hal saymasında güttüğü amaç şilahla tehdidin kişinin iç dünyasında oluşturduğu korku kaygı ve tedirginliğin silahsız haline göre daha yoğun olmasındandır. Gıyapta tehdit eyleminde ise mağdur silahı bizzat görmemektedir. Bu nedenle iç dünyasında oluşturduğu korku ve kaygı ve tedirginlik belli bir ağırlığa ulaşmamaktadır. Bu açıdan gıyapta silahla tehditde nitelikli hal uygulanmaması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar mağdurun kardeşi olan tanık M.. U.., sanığın E..'a hitaben "nerde lah baban onu öldüreceğim." diye bağırdığını ifade etmiş ise de, sanıkla yüz yüze olan tanık E.. ve mağdurun diğer oğlu olan tanık İ.. "onu öldüreceğim" sözünün söylendiğini doğrulamamışlardır. Bu nedenle belirtilen sözün sanık tarafından söylendiği hususunda şüphe oluşmuş ve şüphe sanık lehine değerlendirilmiştir.

Bu şekildeki kabule göre de; olayın oluş şekline göre sanık olayın akabinde kahvehaneye silahla geldiğinden eylemin basit tehdit olarak nitelendirilmesi mümkün olmayıp sanık hakkında 5237 sayılı T.CK.'nın 106. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinin tatbik edilmesi gerekmiş ve sanığın bu maddeden cezalandırılması yoluna gidilmiştir.” İfadelerine yer vermiştir.

Öncelikle mahkemenin silahla olaya yerine gidildiğini ve mağdurun aranıp çocuklarına sorulduğunu kabul ettikten sonra, “onu öldüreceğim” dediğinin doğrulanmamasını, suçun nitelikli halini oluşturmayacağını kabulde değerlendirmeye alması yerinde değildir. Zira suçu oluşturan unsur, “onu öldüreceğim” ifadesi değil, mağdurun, arasında husumet bulunan sanığın silahla kahvehaneye geldiğini ve kendisini aradığını duyduğunda yaşayacağı saldırı korkusu ve hayatına yönelik tehlike endişesidir.

Silahla tehdidin gıyapta olması nedeniyle mağdur üzerinde etkisinin daha hafif olacağının ve 106. maddenin 2. değil 1. fıkrasındaki suçu oluşturduğunun kabulü, aynı değerlendirmenin gıyapta sözlü tehditlerde de yapılmasını gerektirecektir ki, bu durumda “onu öldüreceğim” diyen sanığın eyleminin, gıyapta gerçekleştirildiğinden dolayı 106. maddenin 1. Fıkrasının 2. Cümlesindeki basit veya sair tehdit suçunu oluşturacağını kabul etmek de gerekecektir.

Genel uygulama ve bilimsel kabulün böyle olmadığı ise herkesçe bilinmektedir. Tehdit eyleminin, kişinin yokluğunda, ona iletilmek üzere ya da iletileceğini bilerek eylemin işlenebileceği de kabul edilmektedir.

Ancak, bir kimsenin yokluğunda tehdit edilmesi halinde, tehditin gerçekleştirilmesi sırasındaki araç ve hareket biçimi de mağdur kişiye aktarılacağından ve iletileceğinden, silahın tehdit eyleminde araç olarak kullanıldığı sırada muhatabın orada bulunmaması, suçun vasfını değiştirmeyecektir.

Mağdur eylem sırasında orada faille yüzyüze bulunmasa bile, silahla öldürmeye ya da ölümle tehdide gelen kişinin, hazır bulunan üçüncü kişiye söylediği sözler ya da silahla gerçekleştirdiği davranışlar, failin hareket ve söylemleri aynen kendisine iletildiğinde, ileride gerçekleştirilmesi veya oluşması muhtemel zarara ilişkin tehlike olgusu mağdurun zihninde belirecek ve tehdit eyleminde araç olarak kullanılan silah, mağdurda oluşacak korkuyu objektif olarak arttıracağından TCK'nın 106/2. fıkrasının da sözkonusu eyleme uygulanması gerekecektir.

106/2. maddenin uygulanmasında asıl olan, silahın mevcudiyeti vasıtasıyla tehdit eyleminin yüze karşı işlenmesi değil, silah vasıtasıyla yokluğunda kullanılmış olsa bile mağdurda oluşacak korkunun kuvvetlendirilmesidir.

Muhatabın olay yerinde bulunmaması, söylem ya da tehdit içeren davranışların orada bulunanlar tarafından kendisine iletilmesine engel değildir ve silahla tehdit fıkrası uygulamasının, eylemin yüze karşı gerçekleştirilmesi gerektiği gibi bir koşula bağlanmasının da yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Kişiye telefonda kendisinin tüfekle ya da tabancayla öldürüleceğinden söz edilmesi halinde silahın henüz araç olarak kullanılmamış olması dolayısıyla fail 106/2. madde hükmü uyarınca cezalandırılmayacak ise de, silahla mağdurun bulunduğu yere gidilip orada bulunmaması nedeniyle yüze karşı gerçekleştirilemeyen tehdit fiilinin ve zarar verilmek üzere icraya başlanılan hareketlerin tehlikesinin ciddiyeti ve mağdurda oluşturacağı korkunun, yüze karşı işlenenden daha ağır nitelikte olacağında kuşku yoktur.

Ayrıca, borca kefil olan kişi ödenmediğinde kendisinin ödeyeceğini bilmekte olduğundan, borçlunun borcunu ödememesi nedeniyle icra dairesi tarafından yapılan hacze de rıza göstereceğine ilişkin iradesi ile kefalet imzasını atarken belirtmektedir. Bu nedenle, borca kefil olan sanığın, borçlu mağdura kızması olağan ise de bunun bir haksız tahrik nedeni olamayacağını düşünmek gerekir.

Mahkemenin kabulüne göre silah, tehdit suçunda, mağdurun gıyabında kullanılmış ve bu nedenle müsadere edilmiş, ancak gıyapta tehdit nedeniyle 106/1. fıkra hükmü uygulanmış ise de, eylemin gerçekleşme biçimine göre, sanığın mağduru belli bir konuyu konuşmak için aramadığında kuşku bulunmadığı gözetilmeden, ölümle tehdit sözü söylenmediğinden bahisle suçun unsurlarının oluşmadığı yönündeki Dairemiz çoğunluğunun kararına katılamıyorum.

Muhalif Üye