Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2014/8289 K.2014/31654

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede ;

Sanığa yükletilen infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

TCK’nın 35/2. maddesi 297/1-son maddesinden önce uygulanmak suretiyle anılan Kanunun 61/5. maddesine aykırı davranılmış ise de, bu husus sonuca etkili görülmediğinden bozmayı gerektirmediği,

Anlaşıldığından sanık ...'nın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 04.11.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın TCY'nın 188/3'ncü maddesine aykırı davranışı sonucu mahkum olduğu ceza infaz edilmekte iken, dosyamıza konu suçları işlediği anlaşılmıştır. TCY'nın 191'nci maddesi 6545 sayılı Yasanın 68'nci maddesiyle tümden değiştirilmiştir. Bu değişiklikler içerisinde, TCY'nın 188'nci maddesinden mahkum olunan cezaya ilişkin fiille ilgili olarak da, kovuşturma evresinde, 191'nci madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verileceği emredici biçimde (hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir) yer almaktadır.

Diğer yandan, davamıza konu suçlarla ilgili olarak TCY'nın 297 nci maddesinin 1 nci fıkrasının 2 nci cümlesindeki düzenlemede uyuşturucuyu bulundurma suçundan verilecek ceza bakımından özel fikri içtima öngörülmüştür. Ancak bilindiği gibi, buradaki özel fikri içtima kuralı gereğince cezadan artırım yapılabilmesi, TCY'nın 191/1 nci maddesinden sanığın mutlaka mahkum olma koşullarının varlığına bağlıdır. TCY'nın 191 nci maddesi tümden değiştirildiği gibi, şüpheli ve sanık lehine düzenlemelere de yer verildi. Buna göre, soruşturma evresi bakımından "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" (m.191/2); çok açıkça belirtilmemekle beraber, kovuşturma evresi bakımından da CYY'nın 231 nci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verileceği (m.191/9) kabul edilmiştir.

Bu durumda, ister soruşturma evresinde dava açılmasının ertelenmesi; ister, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olsun, her iki halde de, beş yıl boyunca yasada aranan koşullara uygun davranılması halinde; soruşturma evresinde kovuşturmaya yer olmadığına (TCY. m. 191/7); kovuşturma evresinde ise, davanın düşmesine (CYY. m. 231/10) karar verilecektir.

Diyelim ki, somut olayımızda uyuşturucu bulundurma ile ilgili fiil bakımından kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmiş olsaydı, sanık hakkında sadece TCY'nın 297/1 nci maddesindeki, cezaevine uyuşturucu madde sokmaya teşebbüsten hükmün kurulacak ve uyuşturucuyu bulundurma fiili nedeniyle fikri içtima artırımı yapılmayacaktı.

Yasadaki bu değişikliğin kovuşturma evresinde gerçekleşmiş olması ve TCY'nın 297/1 ile 191/1 nci maddelerindeki suçların aynı anda işlenmeleri halinde, 191 nci maddesindeki kamu davasının açılmasının ertelenmesi veya CYY'nın 231 nci maddesi çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmeyeceği yönünde açık bir düzenleme bulunmadığına göre, sanığın TCY'nın 191/1 nci maddesi çerçevesinde kalan suç yönünden sanık lehine getirilen usule ilişkin düzenlemelerin dikkate alınarak değerlendirme yapılabilmesinin sağlanması gerekmektedir.

Eğer, sanığın 191 nci madde kapsamında kalan eylemiyle ilgili olarak CYY'nın 231 nci maddesi uygulanırsa, hakkında TCY'nın 297 nci maddesinin 1 nci fıkrasının 2 nci cümlesinde yer alan fikri içtima uygulanamayacağından, TCY'nın 7/2 nci maddesi gereğince hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiğinden, yüksek çoğunluğun onama düşüncesine iştirak edilmemiştir.