Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2018/7516 K.2019/726

Bozma üzerine, Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen tehdit eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak,

Bozma öncesi verilen ilk mahkumiyet hükmünde, sanık hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesi ve bu hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması karşısında; bozma sonrası verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşmesinden sonra deneme süresi içinde yeniden suç işleyen sanık hakkında açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanırken ertelemenin kazanılmış hak oluşturduğu gözetilmeyerek verilen hapis cezasının ertelenmemesi suretiyle 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı, sanık ...'nın temyiz iddiaları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu aykırılık yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, temyiz edilen kararın açıklanan noktası, hüküm fıkrasından “sanığın sabıkalı oluşu ve ileride suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu kanaat oluşmaması nedenleriyle sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” ibaresinin

.2.

çıkartılmasına ve sanık hakkında verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasının 5237 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca ertelenmesine, TCK'nın 51/3. maddesi gereğince denetim süresinin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamayacağından 1 yıl 8 ay denetim süresi belirlenmesine, denetim süresi için herhangi bir yükümlülük yüklenmemesine ve 51/7. maddesi gereğince ihtarat yapılmasına TCK’nın 53/1-c maddesindeki hak yoksunluğunun sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden uygulanmamasına şeklinde DÜZELTİLEREK ve başkaca yönleri Kanuna uygun bulunan hüküm, bu bağlamda ONANMAK suretiyle 5320 sayılı Kanunun 8/1. madde ve fıkrası aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca davanın esasına, 22/01/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(K)

KARŞI OY

Dosyadaki sanık yönünden aleyhe temyiz davası bulunmamaktadır.

Sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 106/2 ve 62. maddesinin uygulanması sonucu bir yıl sekiz ay hapis cezasına hükmolunmuş ve bu ceza TCY’nin 51/1. maddesi gereğince ertelenmiştir.

TCY’nin 51/3. maddesi gereğince cezası ertelenen sanık hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenmesi ve bu sürenin alt sınırının mahkum olunan ceza süresinden az olmaması gerekir.

Ancak hüküm mahkemesinin, ertelenen bir yıl sekiz ay hapis cezasını dikkate alarak, ilk hükümde sanık hakkında bir yıl sekiz ay denetim süresine karar vermesi gerekirdi.

Fakat esas mahkemesi, ilk hükümde ertelemiş ve bir yıl denetim süresi uygulanmasına karar vermiş; bu hüküm sadece sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Ancak esas mahkemesi son kararında ertelemeye yer olmadığına karar verdiği için, TCY’nın 51/3 ncü fıkrasını da uygulamamıştır. Böylece esas mahkemesi, 1412 sayılı CMUK’nun 326/son (5271, m.307/4) maddesini gözetmeyerek aleyhe bozma yasağına aykırı hüküm vermiştir. Esas mahkemesinin bu kararının hukuka (yasaya) aykırı olduğunda kuşku yoktur (1412, m.321 vd; 5271, m.294 ve 302/2). Sanık aleyhine temyiz davası açılsaydı hükmün bu hukuka (yasaya) aykırılık nedeniyle bozulması gerekecekti. Dolayısıyla sanık yönünden hem erteleme, hem ertelemede hükmolunun bir yıllık denetim süresi kazanılmış hak oluşturmuştur.

Yasa koyucu, bu gibi durumları öngörerek; sadece sanık lehine temyiz halinde, yeniden verilecek hükmün önceki hükümde belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağına ilişkin düzenleme getirmiştir (1412, m.326/son; 5271, m.307/4). Bu düzenleme, lehe temyiz halinde aleyhe bozma yasağı olarak adlandırılmaktadır. Dolayısıyla, lehe temyizde aleyhe bozma yasağı ilkesi sonuçta sanık yönünden, yanlış uygulamanın kazanılmış hak olarak kabulünü gerektirmektedir.

.3.

Bilindiği üzere kazanılmış hak; sanıktan kaynaklanan bir neden olmaksızın, kamu organlarının (makamlarının) yaptığı hatalı işlemle, kişinin lehine olarak elde ettiği sonuçtur.

Sanık lehine yapılan uygulama sonucunda bir yıl denetim süresinin öngörülmesi ve buna yönelik aleyhe temyiz olmaması nedeniyle, eleştiriyle yetinilmesi yerine, bir yıllık denetim süresinin bir yıl sekiz ay şeklinde düzeltilerek onanması, lehe temyizde sanık aleyhine uygulama yapmak demektir.

Şöyle ki; yasa maddesinde sadece sanık lehine temyizde “ceza”nın aleyhe değiştirilemeyeceğine yer verilmiştir (1412, m.326/son ve 5271, m.307/4). Buradaki “ceza” kavramını 5237 sayılı TCY’nin 45. maddesinde sayılan, “hapis” veya “adli para cezası” ile sınırlı saymamak gerekir. Çünkü, ceza ile cezanın sonucu olan ertelemedeki denetim süresinin de “ceza” kavramı içerisinde düşünmek gerekir.

Zira ertelemenin sonuçlarıyla ilgili düzenlemelerde şunlara yer verilmiştir: “Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hakimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir” (5237, m.51/7) ve “Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır” (5237, m.51/8).

Çünkü, denetim süresinin kısa tutulması halinde bu süre içerisinde suç işlenmesi durumunda cezanın infazı gerekecektir. Oysa, sürenin uzun olması halinde, kısa olarak uygulanmış süreden sonra suç işlenmesi durumunda, uzun olarak kabul edilen süre devreye gireceği için, sanık aleyhine sonuç doğacaktır.

Ayrıca, erteli cezanın, denetim süresi yükümlülüklerine uygun veya iyi halli olarak geçirilmesi halinde, ceza infaz edilmiş sayılınca (5237, m.51/8), bu kez tekerrürle ilgili maddenin uygulanması söz konusu olacaktır.

Yine sürenin uzun tutulması halinde, cezanın infaz edilmiş sayılma süresi uzayacağından, bu kez tekerrürle ilgili süreden dolayı sanık hakkında tekerrür hükmünün uygulanması ve mükerrirlik durumu ortaya çıkacaktır.

Örneğin, bir yıllık denetim süresinin kazanılmış hak kabul edilmesi halinde bir yıldan sonra işlenecek suç nedeniyle erteli cezanın infazı yapılmayacaktır (m.51/7). Buna karşın, kazanılmış hakkın gözetilmemesi halinde, bir yıl ile bir yıl sekiz ay içerisinde ikinci suçun işlenmesi halinde, erteli ceza infaz edilecektir (m.51/7).

Diğer yandan, tekerrür hükmü açısından konuya yaklaşıldığında; erteli cezanın denetim süresi bir yılda dolmuş olacağı ve infaz edilmiş sayılma nedeniyle (m.51/8), tekerrürle ilgili süre bu tarihin dolmasıyla başlayacağından, örneğin üç yıllık tekerrür uygulanması süresi dolmuş olmayacağı için, hükümlü hakkında tekerrür hükmü uygulanacaktır. Dolayısıyla, denetim süresinin düzelterek onama yoluyla uzatılması halinde, hem işlenecek yeni suç nedeniyle cezanın infazı (TCY, m.51/7) gerçekleşecek, hem erteli cezanın infaz edilmiş sayılmasına ilişkin süre uzayacağı için tekerrür hükmünün uygulanması söz konusu olacak, hem de mükerrirlik söz konusu olacaktır. Tüm bu durumlarda, sanığın aleyhine temyiz olmamasına rağmen, sonuçta aleyhine durum ortaya çıkacaktır.

.4.

Bilindiği gibi, İnfaz Yasasındaki düzenlemeler nedeniyle, tekerrürlük veya mükerrirlik söz konusu olunca (5275, m.107 vd.), hükümlünün infaz indiriminden az veya hiç yararlanamaması söz konusu olacaktır. İşte bu noktada, erteli cezanın denetim süresinin uzun veya kısa kabul edilmesi nedeniyle sanığın cezasında ağırlaşma söz konusu olacağı için, aleyhe bozma yasağının ihlal edilmesiyle, kazanılmış hak aleyhine sonuç doğmuş olacaktır (1412, m.326/son; 5271, m.307/4).

Tüm bu durumlar karşısında, somut olayımız bakımından, sanık aleyhine temyiz davası olmadığı halde, aleyhe bozma ve uygulama ortaya çıkacaktır. Oysa sanık hükmü temyiz etmeseydi, bir yıllık denetim süresi değiştirilmeyecek ve yukarıda saydığımız aleyhe sonuçlardan biriyle karşılaşılmayacaktı.

Temyiz isteminde bulunma sanığın Anayasal (Anayasa, m.154) ve yasal hakkıdır (1412, m.305 vd.; 5271, m.386 vd.). Bir hakkın kullanımı nedeniyle aleyhine sonuç doğmasını hukukumuz kabul etmediğine göre (1412, m.326/son; 5271, m.307/4), aleyhe sonuç doğurabilecek bir uygulamadan kaçınılması gerekir.

Somut olayımızda, yukarıda açıkladığım gibi, bir yıllık denetim süresinin, bir yıl sekiz aya çıkarılarak düzeltilerek onanması ile, hem TCY’nın 51/7. maddesi gereğince erteli cezanın infazı; hem tekerrür uygulanmasının kolaylaştırılması sonucu ortaya çıkacaktır. Tüm bunlar ise, infaz indiriminden yararlanamama veya az yararlanma sonucunu doğuracağından, dolaylı olarak sonuç cezanın aleyhe değiştirilmesine sebebiyet verecektir.

Bir başka açıdan ise; ertelenmemesi gereken bir cezanın ertelenmesi halinde, aleyhe temyiz olmaması nedeniyle erteleme kazanılmış hak olarak kabul edilirken (CGK., 2014/12-388, 2015/403, 17.11.2015), ertelemenin sonucu olan yanlış uygulanmış bir yıllık denetim süresinin kazanılmış hak olarak kabul edilmemesi, çelişki oluşturmaktadır.

Yargıtay içtihatlarında suçun niteliğinin kazanılmış hak konusu olamayacağı kabul edilmektedir (CGK., 2005/2-120, 2005/124, 15.11.2005; CGK., 2012/1-1593, 2013/121, 02.04.2013; CGK., 2013/1-268, 2013/228, 30.04.2013).

Ancak CGK bir kararında (CGK., 2013/1-268, 2013/228, 30.04.2013), “Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır„ demektedir. CGK’nun bu kararı, 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinde geçen “ceza„ kavramını “ceza„ ve “yaptırım„ miktarı ile sınırlandırmıştır. CGK’nun bu kararındaki “ceza ve yaptırım„ kavramını, sanığın aleyhine olabilecek tüm hususlar olarak anlamak gerekir.

CGK bir kararında, aleyhe temyiz davası olmadığı halde, ertelenmemesi gereken adli para cezasının ertelenip bir ay denetim süresi uygulanmasını, “belirlenecek denetim süresi 1412 sayılı CMUK'nun 326. maddesinin son fıkrasının kapsamı dışında kalması diğer bir ifadeyle kazanılmış hakka konu olmaması nedeniyle en az bir yıl olması gerekmektedir” gerekçesiyle, denetim süresini bir yıla çıkarmıştır (CGK., 2014/12-388, 2015/403, 17.11.2015). Yüksek çoğunluğun kararı CGK’nun bu kararı ile uyumlu ise de, yukarıda açıkladığım gerekçelerle, CGK’nun kararındaki görüşün, yukarıda belirttiğim gerekçeler gözetilerek, yeniden değerlendirilmesinin sağlanması bakımından dairemiz kararına karşıoy yazmak zorunluluğu doğmuştur.

.5.

Aleyhe bozma yasağı, aksine açıkça düzenleme olmadıkça, esas mahkemesi hükmünün tüm sonuçları bakımından aleyhe değişiklik yapılmamasının kabul edilmemesi şeklinde anlaşılmalıdır. Eğer yasada, kimi hususlar bakımından, sadece lehe temyiz olsa da aleyhe düzeltme olabilir şeklinde bir düzenleme olsaydı, o zaman aleyhe değiştirme söz konusu olurdu. Yasada, sadece lehe temyizde, ceza bakımından aleyhe bozma yasağına yer verilmiş ise de (1412, m.326/son.

5271, m.307/4), bunu yukarıda açıkladığım gibi, sadece cezanın miktarı olarak anlamamak gerekir. Bu husus, cezanın infazı da dahil, tüm sonuçları itibariyle aleyhe değiştirilmemesi olarak anlaşılmalıdır. Çünkü, hukukun tamamında, içinden alındığı hukukta kalan parçaların da gözetilerek yorumlanması uygun olur.

Bir başka açıdan ise, hukuk aynı kökten doğan bir ağacı andırdığından, birlikte değerlendirme zorunluluğu varsa, dallarının ve meyvelerinin birlikte dikkate alınması gerekir. O nedenle ceza muhakemesi hukukundaki düzenlemeyi, tek başına düşünmemek, ceza (5237, m.51/7 ile 58) ve infaz (5275, m.107 vd.) yasasını da gözeterek, yorumlamak gerekir.

Hukukta yorumda, bağlantılı tüm hukukun gözetilmesi gerekmekle beraber; somut olayımızda zaten ceza, ceza muhakemesi ve infaz hukuku iç içe düzenlenmiştir.

Bu nedenlerle, TCY’nın 51/3. maddesi gereğince uygulanmış olan bir yıl denetim süresinin, aleyhe temyiz olmadığı halde, bir yıl sekiz ay olarak düzeltilerek onanmasına ilişkin yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.