Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2020/12616 K.2020/21476

Yerel Mahkemece verilen hüküm/hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;

1) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25/06/2020 tarihli, 2018/18-461 esas ve 2020/323 sayılı kararında da belirtildiği üzere; cinselliğin hangi hâlinin doğal veya normal olduğu, zamana ve topluma hatta her toplum içerisindeki gruplara veya bireylere göre değişiklik gösterebilir.

Doğal olmayan yollardan gerçekleştirilen cinsel davranışların tayininde; değişik anlayışları aşağılayıp yok etme eğilimiyle, farklılıklara karşı katı bir hoşgörüsüzlükle veya aşırıya kaçan görüşlerle hareket edilmemeli, buna mukabil insan fıtratını zedeleyecek nitelikte aşağılayıcı boyutlara ulaşan eylemlere de müsamaha gösterilmeyerek genel adabın korunmasına çalışılmalıdır.

Zira bireylerin davranışlarına, genel ahlaki değerlere zarar vereceği yönünde oluşan kaygıların ötesinde toplum açısından gerçek ve ciddi sakıncalar doğmadıkça karışılmaması esastır. Kaldı ki bir davranışın ahlaki ve psikolojik yönlerden sorgulanabilirliği onun suç olmasını gerektirmez.

TCK’nın 226. maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Doğal olmayan yoldan yapılan” kavramının; insanları aşağılayıcı veya kimse tarafından, bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer almasının onaylanması mümkün olmayan ya da ensest örneğindeki gibi insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan cinsel davranışlara ilişkin parafilik eylemleri kapsaması gereklidir.

İncelemeye konu somut olayda; sanığa ait cep telefonlarında doğal olmayan yoldan müstehcen görüntülerin bulunduğu gerekçesiyle TCK'nın 226/4. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, Samsun Emniyet Müdürlüğü Bilişim Suçlarıyla Mücadele Şube Müdürlüğü'nce hazırlanan 25/06/2012 tarihli inceleme raporunun TCK'nın 226. maddesi fıkralarından hangisinin uygulanacağı hususunda yeterli olmadığının anlaşılması karşısında, içeriklerinde çocukların kullanılıp kullanılmadığı, içeriklerinde şiddet kullanılarak,

hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin bir ilişki türü olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, rapordaki tespitlere göre sanık hakkında TCK'nın 226. maddesi fıkralarından hangisinin uygulanacağı tartışılarak karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında eksik kovuşturma sonucunda TCK'nın 226/4. maddesinden hüküm kurulması,

2) Kabule göre de;

a) TCK’nın 226. maddesinin beşinci fıkraya göre; üç ve dördüncü fıkralardaki suçların konusunu oluşturan ve müstehcenlik bakımından mutlak yasak kapsamına giren ürünlerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması, yayınlanmasına aracılık edilmesi ya da çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okunmasının sağlanması, ayrı bir suç oluşturmaktadır.

Sanıktan ele geçen cinsel içerikli görüntülerde hem de doğal olmayan yoldan yapılan cinsel ilişki görüntülerinin bulunduğu tespit edilmesi, hem de bu görüntülerin sanık tarafından basın ve yayın yolu ile yayınlandığı, yayınlanmasına aracılık edildiği ya da çocukların görmesi, dinlemesi veya okunmasını sağlandığının tespiti halinde, her ne kadar eylemler TCK'nın 226/4. maddesi ve 226/5. maddesindeki iki ayrı suçu oluştursa da, TCK'nın 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince, sanık hakkında en ağır cezayı öngören TCK'nın 226/5. maddesinin uygulaması gereklidir.

İncelemeye konu olayda; Yerel Mahkemece sanığa ait cep telefonlarında hem doğal olmayan yoldan yapılan cinsel ilişki görüntülerin tespit edildiği, hem de sanığın bu görüntüleri yaşı küçük mağdur çocuklara izlettiğinin kabul olunduğu olayda, sanığın hakkında TCK'nın 226/5. maddesi hükümlerinin uygulaması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Yerel Mahkemece, sanığın farklı tarihlerde ve birden fazla yaşı küçük mağdura, cinsel içerikli görüntüler içeren videolar gösterdiğinin kabul olunduğu olayda, sanığın eylemleri nedeniyle yaşı küçük mağdur sayısınca cezaya hükmedilmesi, aynı suç tarihinde, aynı ortamda bulunmakta olan mağdur çocuklara birlikte görüntülerin izletilmesi halinde ise tek bir cezaya hükmedilip, TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında tüm mağdurlara yönelik eylemleri nedeniyle, tek bir mahkumiyet hükmü kurulması,