Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2021/13453 K.2023/21577

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Mahkeme kararı ile sanık hakkında fuhuş suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ( 5237 sayılı Kanun) 227 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 51 inci maddesi uyarınca, 2 yıl hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteğinin; atılı suçu işlemediğine, hükmün usul ve yasaya aykırı olduğuna ve resen görülecek nedenlerle hükmün bozulması talebine yönelik olduğu anlaşılmıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Olay tarihinde, Ahlak Büro Amirliğinin telefonuna bahse konu masaj salonunda fuhuş yapıldığı yönünde gelen ihbar üzerine, nöbetçi Cumhuriyet savcısından talimat alınarak ilgili telefon aranmak suretiyle irtibata geçilerek ilgili yere gidilmiş ve sanığın kapıyı açması üzerine ilişki ücreti karşılığı 150,00 TL talep etmesi üzerine ücret verilmiş sanık tarafından karşı odaya geçilmesi söylenmesi üzerine odaya geçilmiş ve mağdurun odaya gelmesi sonrasında kısa bir masaj yapıldıktan sonra fuhuş teklifinde bulunulması üzerine polis kimlik belgesi gösterilmesi şeklinde gerçekleşen eylemde sanık hakkında fuhuş suçundan açılan davada, olay tutanağı, tutanak tanıkları S.A. ile E.D.'nin beyanlarına göre sanığın atılı suçu işlediği Yerel Mahkemece kabul olunmuştur.

2. Sanığın aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmediği anlaşılmıştır.

3.18.03.2015 tarihli olay tutanağı ile tutanak tanıkları S.A. ile E.D.'nin beyanları dosyada mevcuttur.

IV. GEREKÇE

A. Sanığın Temyiz Sebepleri Yönünden

Lehe hükümlerin uygulanması talebi bulunmayan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin tartışılmamasına, sanığın uygulanmasını istemediğinden 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanmamasına dair Mahkemenin takdir ve gerekçesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

B. Sair Temyiz Sebepleri Yönünden Yapılan İncelemede

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1. Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun'un bu koruma tedbiri 139 uncu maddede yeniden düzenlenmiştir.

5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 Esas, 2015/156 Karar sayılı kararında 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin 5271 sayılı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı'nın emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM'nin verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6 ncı maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM'nin kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.

Öğretide “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin “ 5271 sayılı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, ... uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından, bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer Özbek) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)

Dairemizce YCGK'nın kararları, AİHM'nin kararları ve 5271 sayılı Kanun'un düzenleme bir arada değerlendirildiğinde 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.

a. Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No: 44/1997/828/1034)

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)

Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve müdahalesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

b. Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.

AİHM'nin Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir” sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)

Somut olayda; yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde, ihbar üzerine tutanak görevlisi polislerin ihbara konu telefonu arayarak cinsel birliktelik için anlaşma sağlanması üzerine ihbara konu adrese gidildiği, seri numarası alınan paranın mağdur tarafından sanığa verilmesi üzerine kolluk görevlisinin odaya alındığı ve kolluk görevlisinin kimliğini açıkladığı anlaşılmıştır.

Sanığın, yukarıda açıklanan eylem nedeniyle fuhuş suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılıp bu eylem nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de sanığın üzerine atılı suçlamayı kabul etmemesi, mağdurun sanığın kendisine fuhuş yapması için talimat verdiğine veya yer temin ettiğine dair beyanının olmaması karşısında, kolluk görevlilerinin müdahalesi olmaksızın sanığın fuhuş suçunu işlemiş olduğuna yönelik delillerin nelerden ibaret olduğu, suçu ne şekilde işlediği kararda tartışılıp sanığın fiiline ilişkin hukuki nitelendirme de yapılmadan mahkumiyete yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerin neler olduğu açıklanmadan, yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. Kabule göre de,

Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki kendi altsoyu üzerindeki haklar dışındaki diğer haklardan yoksun kılınma kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR