Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2021/14930 K.2023/22734

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Karar) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu Yerel Mahkemenin kararıyla sanık hakkında fuhuş suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 227 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52, 53 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ve 1.000,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği; kararın usul ve esas yönünden yasaya aykırı olduğuna, Mahkemenin polis memuru olan tek tanığın beyanlarına itibar ederek kendisine ceza verdiğine, eve geldiği iddia edilen diğer polis memurunun beyanına başvurulmadığına, kendisine sorulan soruya cevap verdiğine, verdiği cevabın arkadaşını fuhşa teşvik ettiğini, ona fuhuş yaptırdığını ve fuhuş için yer temin ettiğini göstermeyeceğine, polisle arasında geçen konuşmanın içeriğinin kendisi ve mağdur tarafından kabul edilmediğine, hakkında başkaca delile dayanmadan mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğuna, polisle pazarlık yapmadığına,

mağdurun parasını polisten aldığına dair dosyada hiç bir delil bulunmadığına, tanığın da bu hususta bir ifadesinin olmadığına, Mahkemenin gerçekleşmeyen bir eylemi gerçekleşmiş gibi algıladığına, mağdurun beyanında kendi isteğiyle fuhuş yaptığını ve kimsenin kendisine müşteri bulmadığını ve evi kendisiyle birlikte günlük olarak kiraladıklarını beyan ettiğine, mağdurun kendisinden 10 yaş daha büyük olduğuna, bu nedenle iddianın doğru olma ihtimalinin bulunmadığına, hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, bu durumun iddia edilen suçlama ve verilen ceza açısından büyük şüphe yarattığına,

arkadaşı olan mağdur ve kendisinin olay günü para kazanmak için söz konusu evi birlikte kiraladıklarına, bu olaya öncülük edenin bulunmadığına, ikisinin de özgür iradeleri ile evi kiraladıklarına, mağdurun aşamalardaki beyanlarının da bu yönde olduğuna, evi kiraladıkları kişinin araştırılmadığına ve dinlenmediğine, balkonda mangal yaktığı söylenen şahsın ve polis memurunun sözlerine riayet edildiğine, ancak olayın merkezinde olan mağdur ve kendisinin sözlerine riayet edilmediğine, yetersiz ve eksik delillerle cezalandırılmasına karar verilmesinin açıkça yasaya aykırı olduğuna, resen gözetilecek nedenlerle hükmün bozulması gerektiğine

ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Olay tarihinde fuhuş yapıldığı ihbarı üzerine emniyet görevlilerince telefonla ... lakabını kullanan kadınla bu amaçla pazarlık yapıldığı, bunun üzerine söylenen adrese müşteri olarak görevli polislerce gidildiğinde kapıyı açan sanığın görevli polis memuru tanık Y.K.'yi içeri aldığı, burada sanıkla cinsel birliktelik için 100,00 TL karşılığında anlaşma yapıldığı, bu sırada sanığın mağdurdan da bahisle onun için de başka arkadaşı varsa cinsel birliktelik için çağırabileceğini söylemesi üzerine olay yerine diğer polis memurunun çağrıldığı,

bu şekilde sanığın gerek kendisi için gerekse mağdur için gelen görevli polis memuruyla cinsel birliktelik için pazarlık yaptığı ve parayı da kendisi aldığı, böylece sanığın mağdura fuhuş yaptırmak amacıyla yer temin edip aracılık yaptığı Yerel Mahkemece kabul olunmuştur.

2. Sanık savunması, mağdur ve tanıklar Y.K., O.I., M.A.'nın beyanları tespit edilerek dava dosyasına eklenmiştir. 3. Olay tutanağı, ihbar tutanağı dava dosyasında mevcuttur.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş, bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun ile bu koruma tedbiri 139 uncu maddede yeniden düzenlenmiştir.

5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu (YCGK) 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 Esas, 2015/156 Karar sayılı kararında 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin 5271 sayılı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6 ncı maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.

Öğretide gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, Veli Özer Özbek uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenilebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)

Dairemizce YCGK'nın kararları, AİHM kararları ve 5271 sayılı Kanun'daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli, bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No: 44/1997/828/1034)

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)

Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.

AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6 ncı maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

Somut olayda; mağdurun aşamalardaki, kendi isteğiyle bulduğu müşterilerle fuhuş yaptığına, kimsenin kendisine müşteri bulmadığına, sanıkla aynı evde birlikte fuhuş yaptıklarına, kazandığı ücretten kimseye komisyon vermediğine yönelik anlatımları,

olay tarihinde kolluk görevlilerinin telefonda cinsel ilişki için sanıkla pazarlık yaptıkları ve oluşa göre sanığın bu pazarlığı kendisi için yaptığının anlaşıldığı ancak müşteri olarak gelen kolluk görevlisinin evde bulunan mağdurun da fuhuş yapıp yapmadığını sorarak sanığın "Arkadaşın varsa gelsin" şeklindeki söylemi üzerine ikinci polis memurunun çağrılması şeklinde gerçekleşen eylemde polis memurunun müdahalesi olmaksızın sanığın mağdurun fuhşuna aracılık ettiğine dair sanığın aşamalarda atılı suçu işlemediğine ilişkin savunmasının aksine cezalandırılmasına yeter kuşkuyu aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden,

sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR