Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2021/27214 K.2024/5479

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu İstanbul 37. Asliye Ceza Mahkemesinin kararı ile sanık hakkında fuhuş suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 227 inci maddesinin ikinci fıkrası, 51 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına , hak yoksunluklarına ve verilen cezanın ertelenmesine, 3 yıl denetim süresi belirlenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği, polis memurunun iletişime geçtiği telefon hattının sanığa ait olduğunun kanıtlanamadığına, sanığın atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak delil bulunmadığına, sanığın mağduru zor durumda kaldığı için misafir ettiğine, kast unsurunun gerçekleşmediğine, vesaire ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay günü İstanbul Emniyet Müdürlüğünce yapılan çalışmada, bir eskort sitesinden elde edilen 0505 ... nolu telefon görevlilerce müşteri gibi aranıp 300,00 TL karşılığında cinsel ilişki için randevu alındığı, aynı gün 20:30 sıralarında ... Seyit ... Mahallesi ...

Sokak No: 67 K:2 D:7 sayılı yerde bulunan eve gidilerek kendini Nisa olarak tanıtan uyruklu mağdura yatak odasında cinsel ilişki için 300,00 TL verildiği, mağdurun kısa süreliğine yatak odasından çıktığı, döndüğünde cinsel ilişki için hazırlanırken görevli memurun kendisini tanıttığı ve yeniden salon kısmına geçildiğinde mağdurdan, verilen para geri istendiğinde,

mağdurun paranın 200,00 TL'sini iade ettiği kalan 100,00 TL'nin ise salonda bulunan sanıkta olduğunu beyan etmesi üzerine dediği gibi önceden seri numaraları alınan paralardan olan 100,00 TL sanıktan geri alındığı bu suretle sanığın mağdurun fuhuş yapmasına aracılık ettiği iddiasıyla açılan davada Yerel Mahkemece tutanak, sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Öncelikle kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplamasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12/05/2015 tarih 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin 5271 sayılı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi" olduğunu, suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin de verdiği kararlarda gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve CMK'daki düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmalıdır:

a-Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli.

“...Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemelidir. Bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama ... feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir..., ...Somut olayda olacağına dair hiçbir bulgu öne sürülmediğinden polis memurlarının hareketlerinin onların gizli ajanlığının ötesine geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir... (Teixeria de Castro/Portekiz davası, Başvuru No:44/l 997/828/1034)”

‘'Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir..., ...Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçun işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası. Başvuru no: 17570/04)”

b-5271 sayılı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

5271 sayılı Kanun'un 160 ve 161 inci maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine emri yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK'nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan. CMK'nın 216/3. maddesi hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.

AİHM İsviçre-Lüdi kararında. İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi ve olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No: 12433/86)

c-Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde, diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı verilmelidir.

AİHM Calabro-İtalya kararında ‘'Gizli ajanın ifadeleri başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama ... ihlal edilmemiştir sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)”

Somut olayda yukarıda sözü edilen (a) ve (b) bentlerine aykırı şekilde kolluk görevlilerinin istihbari çalışma üzerine Cumhuriyet savcısının 5271 sayılı Kanun'un 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, eskort sitesinde yazılı mağdura ait telefonu arayarak müşteri olarak fuhuş için anlaştıkları ve belirtilen adrese gittikleri, mağdur ile fuhuş için odaya geçildiği ve seri numarası önceden tespit edilen 300,00 TL yi mağdura verdiği, mağdurun kısa süreliğine odadan ayrılıp geri gelip fuhuş için hazırlık yapması üzerine polisin kimliğini açıkladığı ve verilen parayı geri istediği,

mağdurun paranın 100,00 TLsini salonda bulunan sanığa verdiğini beyan etmesi üzerine, bu paranın sanıktan ele geçirilmesi nedeniyle sanık hakkında fuhuş suçundan yürütülen soruşturmada, sanık ve mağdurun kimlik tespitleri yapıldıktan sonra konu ile ilgili Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek, sanık ve mağdurun ifadelerinin alınması ve evrakın ikmalen gönderilmesi talimatı alındığı,

dosya kapsamında Cumhuriyet savcısından alınmış yazılı veya sözlü bir talimatın bulunmadığından kolluk görevlilerinin yaptığı işlem sonucu elde ettiği delillerin hukuka uygun olmaması nedeniyle dışlanması yerine kullanılması ayrıca sanığın kovuşturma aşamasında beyanından dönmesi ve mağdurun kovuşturma aşamasında beyanının alınarak iddiasının doğruluğunun sorulmaması karşısında kolluk görevlilerinin teşvik ve azmettirmesi olmadan atılı suçun işlendiğine dair delil bulunmaması karşısında, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

2. Kabule göre de;

a.Sanık müdafiinin 13.07.2016 tarihli duruşmadaki lehe hükümlerin uygulanması talebinin, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesindeki takdiri indirim uygulanmasını da kapsadığı gözetilerek, 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca, bu hususta kanuni dayanakları da gösterilerek olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi,

b. 5237 sayılı Kanun'un 227 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sanık hakkında hapis cezası yanında adli para cezasına da hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

c.Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı mağdurun birden fazla fuhuş yapmasına aracılık yapılması şeklindeki eylemlerinde ayrıca 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği hususunun gözetilmemesi,

d. Temel cezanın alt sınırdan tayin edilmesine karşın, gerekçe göstermeden ertelemeye ilişkin denetim süresinin üst sınırdan tayin edilmesi,

Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR