Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2022/8128 K.2022/20060

Sesli, yazılı veya görüntülü bir ileti ile hakaret suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda ... Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 19/02/2021 tarihli ve 2021/1968 soruşturma, 2021/2357 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii ... Sulh Ceza Hâkimliğinin 12/03/2021 tarihli ve 2021/796 değişik iş sayılı kararının Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 20/04/2022 gün ve 2022/39260 sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında.

"5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi uyarınca, Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlaması gerektiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesi gereğince yapacağı değerlendirme sonucunda, toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açacağı, aksi halde ise anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vereceği,

buna karşın Cumhuriyet savcısının 5271 sayılı Kanun’un kendisine yüklediği soruşturma görevini yerine getirmediği, ortada yasaya uygun bir soruşturmanın bulunmadığı durumda, anılan Kanun’un 173/3. maddesindeki koşullar oluşmadığından, itirazı inceleyen merciin Cumhuriyet savcısının soruşturma yapmasını sağlamak maksadıyla itirazın kabulüne karar verebileceği yönündeki açıklamalar karşısında,

Somut olayda müşteki vekilinin, ... adlı kullanıcıya ait ... hesabından yapılan paylaşımın altına şüpheli tarafından "Ulan ne kadar şerefsiz varsa bizimi denk geldi hepsi gerici okuzler" yazılarak müvekkiline karşı hakaret suçunun işlendiğinden bahisle yaptığı şikâyet üzerine, ...

Cumhuriyet Başsavcılığınca bilişim suçlarında şüphelinin fiziki kimliğine ulaşmanın ancak yapılan elektronik işlemlerin ana servis sağlayıcılar üzerinde tutulan ve log file olarak adlandırılan işlem dosyalarına ulaşılarak, burada işlem yapan bilgisayarların kimlik dosyaları niteliğindeki IP numaralarından hareketle mümkün olduğu, ancak yurt dışı merkezli bu işlemlerin yapıldığı ülkelerin yasal yapı ve kişisel verilerin gizliliğine ilişkin hükümler gereği, söz konusu bilgilere ulaşılmasının mümkün olmadığı,

herhangi bir somut olguya dayanmayan kuşku üzerine suç soruşturmasının başlatılamayacağı, bu durumda fuzuli daimi arama ya da gereksiz evrak oluşacağı gibi usul ekonomisi açısından da fayda sağlamayacağı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de,

Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 15/03/2021 tarihli ve 2021/1361 esas, 2021/9218 karar sayılı ilâmında yer alan, "... müştekinin şikayeti üzerine başlatılan soruşturmada, söz konusu sosyal medya hesabı ile ilgili açık kaynak araştırması yaptırılması, şüphelilerin kimlik bilgilerinin kolluk marifeti ile tespitinin sağlanması, tespiti durumunda savunmalarının alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken etkin soruşturma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi... hukuka aykırı bulunduğundan kanun yararına bozma talebinin kabulüne..." şeklindeki açıklamalar nazara alındığında,

Bahse konu şikayet üzerine başlatılan soruşturma kapsamında ... Cumhuriyet Başsavcılığının ...

İl Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne hitaben yazmış olduğu 11/02/2021 tarihli yazıda, çok yönlü araştırma yapılarak ve gerektiğinde resmi veya özel kurum ve şirketlerle de temasa geçilerek; paylaşımın yapıldığı IP, paylaşımı yapan şüphelinin kimlik, adres ve diğer irtibat bilgilerinin tespit edilmesinin istenmesini takiben, ilgili kurumlarla yazışma yapılarak araştırma yapılması,

şüphelinin kimlik bilgilerinin tespit edilmesi durumunda savunmasının alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, hangi birimde çalıştığı belirtilmeyen bir polis memuru tarafından tanzim edilen ve 16/02/2021 tarihli araştırma raporunda atılı suça ilişkin yapılan açık kaynak araştırmasında şüphelinin kimlik bilgilerinin tespit edilemediğinden bahisle başkaca herhangi bir araştırma yapılmaksızın, müştekinin iddiasından başka bir delil bulunmadığı gerekçesiyle eksik soruşturmaya dayalı olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği cihetle, soruşturmanın genişletilmesine karar verilmesi yerine,

yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir” denilmektedir.

Hukuksal Değerlendirme:

CMK'nın 160/1. maddesinde, "Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.", 160/2. maddesinde "Cumhuriyet Savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.'' 170. maddesinin 2. fıkrasında, "Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller,

suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa. Cumhuriyet Savcısı, bir iddianame düzenler. 172. maddesinin 1. fıkrasında, "Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir." hükümleri düzenlenmiştir.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı itiraz üzerine inceleyen mahkeme, kamu davası açılması için yeterli delil bulunmaması durumunda itirazın reddine, yeterli delil bulunması durumunda itirazın kabulüne veya eksik soruşturma nedeniyle soruşturmanın genişletilmesine karar verebilecektir.

CMK'nın 170/2. maddesine göre kamu davası açılabilmesi için soruşturma aşamasında toplanan delillere göre suçun işlendiğine dair yeterli şüphe bulunması gerekir. Suç ihbar veya şikayeti yoluyla soruşturma yaparak maddi gerçeğe ulaşma yükümlülüğü ve yetkisi bulunan Cumhuriyet savcısı, soruşturma sonucunda elde edilen delilleri değerlendirerek kamu davası açmayı gerektirir nitelikte yeterli şüphe olup olmadığını takdir edecektir.

Ancak soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının delil değerlendirmesiyle, kovuşturma aşamasında hakimin delilleri değerlendirmesi birbirinden farklı özelliklere sahiptir.

CMK'nın 170/2. maddesine göre soruşturma aşamasında toplanan deliller kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturup oluşturmadıkları çerçevesinde incelemeye tabi tutulurken, kovuşturma aşamasında, isnad edilen suçun işlenip işlenmediği hususunda mahkumiyete yeter olup olmadığı ve tam bir vicdani kanaat oluşturup oluşturmadığı çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Her ne kadar. Şüpheli ya da şüphelilerin açık kimlik ve adres bilgilerinin tespiti amacıyla ...

İl Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne yazılan müzekkereye verilen cevabî yazıda ... isimli "..." kullanıcısının açık kimlik ve adres bilgileri tespit edilemediği, müşteki vekilinin iddia ve isnatları kapsamında yapılan teknik araştırmada belirlenen ve suçta kullanılan web adresinin yurt dışında bulunduğu, bilişim suçlarında şüphelinin fizikî kimliklerine ulaşmanın ancak yapılan elektronik işlemlerin ana servis sağlayıcılar üzerinde tutulan ve "log file" olarak adlandırılan işlem dosyalarına ulaşılarak, burada işlem yapan bilgisayarların kimlik dosyaları niteliğindeki IP numaralarından hareketle mümkün olduğu,

gerek "...", gerek "...", gerekse "..." gibi yurt dışı kaynaklı hizmet sağlayıcıları üzerinden gönderilen e-maillerin HEADER bilgilerini içeren çıktılarında gönderenin IP numarasının bazen yazılı olduğu görülse de, hukuken bu bilgilerin hizmet sağlayıcı kuruluşça (..., ..., ..., ... vb.) doğrulanmadıkça kesin delil sayılamayacağı; ancak yurt dışı merkezli bu işlemlerin yapıldığı ülkelerdeki yasal yapı ve "Kişisel Verilerin Gizliliğine İlişkin Hükümler" gereği, söz konusu bilgilere ulaşılmasının mümkün olmadığı, bilişim yolları kullanılarak işlenilen suçlarda;

dijital delil araştırmasının, güvenilir sertifika otoritesinin bulunmasına küresel ortak protokoller ve kanunların düzenlenmesine bağlı olduğu, bu aşamada hukukî yapının buna olanak vermediği; ilgili sitenin bağlı olduğu elektronik servis hizmetleri yurt dışı kaynaklı olmakla; yabancı ülke şirket ve "server"lerinin kullanılması nedeniyle dijital delil elde edilmesinin mümkün bulunmadığı; bu nedenlerle ve soruşturmadaki mevcur deliller karşısında bu aşamada soruşturmanın devamı halinde yeni kanıtlara ulaşmanın teknik ve hukuki açıdan olanaklı bulunmadığı,

herhangi bir somut olguya dayanmayan kuşku üzerine suç soruşturmasının başlatılamayacağı, bu durumda fuzuli daimi arama ya da gereksiz evrak oluşacağı gibi usul ekonomisi açısından da fayda sağlamayacağı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 172/2 maddesinden de anlaşılacağı üzere, soruşturmayla ilgili yeni delil ortaya çıktığında kamu davası açılabileceğinin açıkça belirtildiği, dolayısı ile,

suç işlendiğine dair yeni delilin varlığı hâlinde yeniden soruşturma açılarak gerekli işlemlerin yapılabileceğinin belirtildiği ve olayda kimliği/kimlikleri tespit edilemeyen şüphelinin/şüphelilerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 125. maddesinde düzenlenen "Hakaret" suçunu işlediğine dair müştekinin iddiasından/iddialarından başka delil bulunmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmişse de, soruşturma dosyası kapsamında yeterli ve etkili soruşturma işlemi yapılmadan bu karar verilmiştir.

CMK'nın 172/1. maddesindeki, kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinin somut olayda mevcut olmadığı, dolayısıyla şüphelinin tespitine yönelik olarak gerekli tüm soruşturma işlemleri yapıldıktan sonra, şüphelinin tespiti halinde iddianame düzenlenmesi, tespit edilemediği takdirde ise daimi arama kararı alınarak dava zamanaşımı süresince soruşturmaya devam edilmesi gerektiği anlaşılmakla, merciince itirazın kabulüne karar verilmesi yerine reddedilmesi hukuka aykırı görülmüştür.