Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2010/3153 K.2011/1879

Davacı ... vekili Avukat ... Sandıkçıoğlu tarafından, davalı ... aleyhine 26/06/2008 gününde verilen dilekçe ile rücuen tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 16/12/2008 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Diğer temyiz itirazına gelince; davacı Bakanlık, davalının, özensizlik ve önlemsizlik nedeniyle ... ...’nun ölümüne yol açtığını, ölenin yakınlarının açtığı dava sonunda verilen karar gereğince ödediği tazminatın olayda kusurlu bulunan davalıdan alınmasını istemiştir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, davacı tarafından temyiz olunmuştur.

Yerel mahkemece; davalının sürücüsü olduğu aracın 02.4.2001 günü devrilmesi nedeniyle araçta bulunan ...'nun öldüğü, ölenin mirasçıları tarafından Ankara Asliye 1. Hukuk Hakimliği'nde davacı aleyhine tazminat davası açıldığı, istemin bir bölümünün kabulüne ilişkin kararının Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği ve mirasçılara 177.216,00 TL ödendiği, davacı Bakanlığın ödediği tutarın rücu yolu ile ilk aracın sürücüsü olan davalıdan alınmasını istediği belirgin olduğu, daha önce kesinleşen yargılama aşamasında olayda davalının tam kusurlu olduğunun belirlendiği,

ödenen tutarla ilgili açık bir itirazın bulunmadığı ve böylece davalının dava konusu olan tutarın tamamından sorumlu olması gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı, ancak, Borçlar Yasası'nın 44/2. maddesi göz önüne alındığında yukarıda belirtilen miktarın borçluyu zor durumda bırakacağı gözetilerek davalının takdiren zararın 1/3 oranında sorumlu olması gerekeceği gerekçesiyle, istemin bir bölümü kabul edilmiş ve 59.072,00 TL tazminatın davalıdan alınmasına, reddedilen 118.144,00 TL üzerinden davalı yararına nispi avukatlık ücreti takdirine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden; eldeki davanın açılmasına davalının yol açtığı, davacı Bakanlığın dava dışı kişilere ödediği tazminatın tamamı için rücu davası açmakta haklı olduğu anlaşılmaktadır. Yerel mahkemece reddine karar verilen bölüm, davacının kusurundan veya fazla isteğinden kaynaklanmayıp Borçlar Yasası’nın 44/2. maddesi gereğince davalı borçlunun özel durumu gözetilerek onun yararına, hak ve adalet duygusu gözetilerek yapılmış bir indirim olduğuna göre, davacının indirim yapılması nedeniyle reddedilen bölüm yönünden avukatlık ücreti ile sorumlu tutulması doğru değildir.

Yerel mahkemece açıklanan olgular gözetilmeyerek, yerinde olmayan gerekçeyle davalı yararına avukatlık ücreti hesap ve takdir edilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Uyuşmazlık, davalı borçlu lehine onun özel durumu göz önüne alınarak hak ve adalet gereğince BK’nun 44/2. maddesi gereğince yapılan indirim nedeniyle reddedilen kısım yönünden davalı lehine vekalet ücreti verilip verilmeyeceği noktasından kaynaklanmaktadır. Dairemizin sayın çoğunluğu hak ve adalet duygusu nedeniyle indirim yapılması halinde reddedilen kısım yönünden davalı lehine vekalet ücreti verilmemesi gerektiği düşüncesindedir. HUMK’nun, Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre, mahkeme masrafı ve vekalet ücretlerinden tarafların sorumluluğu, davanın kabul ve reddedilen kısımlarına (miktarlarına) göre belirlenmesi gerekir.

Hakimin görevi yasaları uygulamak olup, hakim yasalarda öngörülmeyen (düzenlenmeyen) konularda karar veremez. Dolayısıyla, davacı taraf karşı tarafa masraf ve vekalet ücreti ödemek istemiyorsa, davasının (alacağının) miktarını belirlerken (fazlaya ilişkin haklarını saklı tutabilir.) Hakim tarafından alacağın miktarı belirlenirken uygulaması gereken her türlü yasal artırım veya indirimleri göz önünde bulundurularak davasını açmalıdır.

Zira, hakim davanın (alacağın) miktarını belirlerken yasalarda düzenlenen arttırım ve indirimleri göz önünde bulundurur. Somut davamızda olduğu gibi BK’nun 44/2 maddesinden kaynaklanan hak ve adalete göre indirimde yasadan kaynaklandığından ve bu durum davacı tarafından dava açılmadan önce bilindiğinden veya bilinmesi gereken yasal düzenleme olduğundan davacı tarafından dava açılırken öngörülmeyecek (bilinmeyecek) bir konu değildir.

Dolayısıyla bu şekilde takdiri indirimler nedeniyle davanın reddedilen miktarı yönünden davacı vekalet ücreti ile sorumludur. Ayrıca, kanunu bilmemek mazerette değildir. Yani, davacı ben bu indirimin yapılacağını bilmiyordum da diyemez.

Kaldı ki, manevi tazminat davalarında tazminat miktarı belirlenirken tarafların özel durumları, hak ve adalet duygusu esas alınarak miktar belirlenmesine rağmen reddedilen kısım yönünden de davalı lehine (davacı için takdir edilen vekalet ücretini geçmemek kaydı ile) vekalet ücreti takdir edileceğini Avukatlık Ücret Tarifesi düzenlemiştir.) Şu halde, davacı alacağının miktarı belirlenirken yapılan indirimin yasadan kaynaklanan davacı tarafın davasının açarken bilmesi gereken bir indirim olması,

bu indirim hallerinde vekalet ücretine karar verilmeyeceğine ilişkin bir yasal düzenlemenin olmamasına karşın, aksine davanın kabul ve reddedilen miktarlarına göre taraflar lehine masraf ve vekalet ücreti verileceğine ilişkin yasal düzenlemelerin bulunması karşısında, sayın çoğunluğun “davalının özel durumuna göre yapılan indirimden” kaynaklanan davalı lehine vekalet ücretine karar verilemeyeceğine ilişkin görüş ve düşüncelerine katılmıyorum. 24/02/2011