Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2011/898 K.2011/8232

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 23/10/2002 gününde verilen dilekçe ile maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 30/03/2006 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davacının diğer temyiz itirazına gelince:

Davacı bakanlık, 1995-1997 yılları arasında İkmal subaylığı görevini yürüten davalıdan devir teslim işlemi sırasında eksik çıkan askeri malzeme bedelinin ödetilmesini istemiştir.

Davalı ise; kendisine zimmetle teslim edilen malzemenin kaybolmasında kusurunun bulunmadığını, sayımın geç yapıldığını, sayım yapıldığında da başkalarına zimmetli olan ve kaybolduğu belirlenen tüm askeri malzemenin kendisine zimmet açığı olarak yazıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, istem reddedilmiş; karar, davacı tarafından temyiz olunmuştur.

Dava konusu olayda; davalı, birliğinden 4.11.1997 tarihinde tedavi amacıyla ayrılmış, 11.11.1997 tarihinde de iki ay hava değişimine gitmiş, 14.01.1998 tarihinde dönmesi gerekirken birliğine geri dönmemiş ve firar durumuna düşmüştür. Davalı, 15.06.1998 günü birliğine teslim olmuş, tutuklanmış ve davalının tutukluluk durumu 14.07.1998 tarihine kadar devam etmiştir.

Açıklanan bu duruma göre davalının, 4.11.1997- 14.07.1998 tarihleri arasında görevi başında olmadığı anlaşılmaktadır. ...

Malları Yönetmeliğine göre devir teslim yapmadan veya yapamadan ayrılanlar için devir ve teslim işi, 45 gün içinde birlik komutanlığınca oluşturulacak sayım heyeti tarafından yapılması gerekirken bu süreye uyulmamış ve 20.08.1998 tarihinde sayım heyeti oluşturularak devir ve teslim işlemi yapılmış, eksik malzemelerin listesi hazırlanmış ve davalıya zimmet açığı çıkarılmıştır.

Davalı hakkında askeri malzeme ile ilgili sorumluluk görevini ihmal suçundan dolayı açılan kamu davası, 4616 sayılı Yasa gereğince ertelenmiştir. Olayda meydana geldiği iddia edilen ... donatım, istihkam, levazım ve muhabere malzemeleri bedeli toplamı 22.140,00 TL Hazine zararının ödetilmesi amacıyla eldeki dava açılmıştır.

Yerel mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Yargılama sırasında alınan ilk bilirkişi raporunda: 45 gün içinde sayım heyeti oluşturularak sayım yapılmaması nedeniyle malzemelerin 9-10 ay gibi uzun bir süre sahipsiz bırakıldığı, teslim edilmediği ileri sürülen levazım malzeme listesinin afaki olarak yazıldığının anlaşıldığı, 116 adet karyolanın eksik olarak gösterildiği, bu miktarda karyolanın kayıp olması halinde bir bölük yani 232 kişinin yatacak yerinin olmayacağı, bunun da hayatın olağan akışına uygun olmadığı,

davalıdan ziyade davalının devir teslim tutanağı düzenlemeden birlikten ayrılmasından sonra ... mallarını 8-9 ay sahipsiz bırakan sayım yapmayarak eksik malzemeleri tespit etmeyen birliğin ihmali olduğu belirtilmiştir.

Davacının itiraz etmesi üzerine başka bilirkişilerden alınan ikinci bilirkişi raporunda da; devir teslimin 45 gün içinde yapılmadığı, eksik malzeme listesinin abartılı ve hayatın normal akışına aykırı olduğu, bu nedenle eksik malzeme listesinin itibar edilebilir nitelikte olmadığı, davalının uhdesinde kalan malzemenin belli olmadığı, dosya içeriği ve mevcut delillere göre rakamsal bir zarar miktarının belirlenemeyeceği açıklanmıştır.

Tüm dosya kapsamından; davalının, kendisine verilen izne tecavüz ederek izin ve hava değişiminden dönmeyerek firar durumuna düşmesi sonucu 4.11.1997- 14.07.1998 tarihleri arasında görevi başında olmadığı, davalıya teslim edilen askeri malzemenin uzun süre kontrolsüz kaldığı, birlik komutanlığınca sayım işinin geciktirilmiş olduğu, sayım sırasında da davalıya teslim edilen malzeme listesi bulunamadığından depoda bulunamayan tüm eksik malzemelerin davalının zimmet açığı olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.

Davalının kendi kusuru ile görevi başında olmadığı 4.11.1997-14.07.1998 tarihleri arasında askeri malzeme kontrolsüz kalmıştır. Davalı, bu tarihler arasındaki kayıplardan dolayı kusurlu olup sorumluluğu bulunmaktadır. Ancak tüm dosya kapsamına göre davalının kusuru ile neden olduğu zararın miktar yönünden tam olarak belirlenemeyeceği anlaşılmaktadır.

Zararın varlığının belirlendiği durumlarda zarar tutarının belirlenememesi istemin reddedilmesini gerektirmez. Yapılan araştırma ve inceleme sonucunda zararın tutarı belirlenemiyorsa yargıç, Borçlar Yasası'nın 42. maddesi gereğince tüm olguları gözeterek hak ve adalete uygun bir tutarda tazminat alınmasına karar verir.

Davalının sorumlu tutulacağı tazminatın biçim ve tutarı yukarıda açıklandığı biçimde belirlenirken, kusur ile birlikte Borçlar Yasası'nın 43 maddesi gereğince, durum ve koşulların özelliklerinin göz önünde tutulması gerektiği gibi idari işleyişteki aksamaların aynı Yasa'nın 44. maddesi gereğince, zararın artmasına neden olup olmadığı da gözetilmelidir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilmeyerek, dosya içeriğine uymayan yazılı gerekçeyle istemin tümden reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.