Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2012/8259 K.2012/11055

Davacı ... vekili Avukat ... Sandıkçıoğlu tarafından, davalı ... aleyhine 26/06/2008 gününde verilen dilekçe ile rücuen tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 26/01/2012 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 21/06/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Uyuşmazlık, davalı borçlu lehine onun özel durumu göz önüne alınarak hak ve adalet gereğince BK’nun 44/2. maddesi gereğince yapılan indirim nedeniyle reddedilen kısım yönünden davalı lehine vekalet ücreti verilip verilmeyeceği noktasından kaynaklanmaktadır. Dairemizin sayın çoğunluğu hak ve adalet duygusu nedeniyle indirim yapılması halinde reddedilen kısım yönünden davalı lehine vekalet ücreti verilmemesi gerektiği düşüncesindedir. HUMK’nun, Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre, mahkeme masrafı ve vekalet ücretlerinden tarafların sorumluluğu, davanın kabul ve reddedilen kısımlarına (miktarlarına) göre belirlenmesi gerekir.

Hakimin görevi yasaları uygulamak olup, hakim yasalarda öngörülmeyen (düzenlenmeyen) konularda karar veremez. Dolayısıyla, davacı taraf karşı tarafa masraf ve vekalet ücreti ödemek istemiyorsa, davasının (alacağının) miktarını belirlerken (fazlaya ilişkin haklarını saklı tutabilir.) Hakim tarafından alacağın miktarı belirlenirken uygulaması gereken her türlü yasal artırım veya indirimleri göz önünde bulundurularak davasını açmalıdır.

Zira, hakim davanın (alacağın) miktarını belirlerken yasalarda düzenlenen arttırım ve indirimleri göz önünde bulundurur. Somut davamızda olduğu gibi BK’nun 44/2 maddesinden kaynaklanan hak ve adalete göre indirimde yasadan kaynaklandığından ve bu durum davacı tarafından dava açılmadan önce bilindiğinden veya bilinmesi gereken yasal düzenleme olduğundan davacı tarafından dava açılırken öngörülmeyecek (bilinmeyecek) bir konu değildir.

Dolayısıyla bu şekilde takdiri indirimler nedeniyle davanın reddedilen miktarı yönünden davacı vekalet ücreti ile sorumludur. Ayrıca, kanunu bilmemek mazerette değildir. Yani, davacı ben bu indirimin yapılacağını bilmiyordum da diyemez.

Kaldı ki, manevi tazminat davalarında tazminat miktarı belirlenirken tarafların özel durumları, hak ve adalet duygusu esas alınarak miktar belirlenmesine rağmen reddedilen kısım yönünden de davalı lehine (davacı için takdir edilen vekalet ücretini geçmemek kaydı ile) vekalet ücreti takdir edileceğini Avukatlık Ücret Tarifesi düzenlemiştir.)

Şu halde, davacı alacağının miktarı belirlenirken yapılan indirimin yasadan kaynaklanan davacı tarafın davasının açarken bilmesi gereken bir indirim olması, bu indirim hallerinde vekalet ücretine karar verilmeyeceğine ilişkin bir yasal düzenlemenin olmamasına karşın, aksine davanın kabul ve reddedilen miktarlarına göre taraflar lehine masraf ve vekalet ücreti verileceğine ilişkin yasal düzenlemelerin bulunması karşısında, sayın çoğunluğun “davalının özel durumuna göre yapılan indirimden” kaynaklanan davalı lehine vekalet ücretine karar verilemeyeceğine ilişkin görüş ve düşüncelerine katılmıyorum. 21/06/2012