Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2013/3730 K.2013/6494

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 05/08/2009 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın açılmamış sayılmasına dair verilen 07/11/2012 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, haksız fiile dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalının kasten yaralama niteliğindeki eyleminden dolayı tedavi gideri yapmak zorunda kaldığını, gelir kaybına uğradığını belirterek, uğradığı maddi ve manevi zararın tazmini isteminde bulunmuştur.

Davalı, usul ve yasaya aykırı olan davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkemece, davacının gider avansını 2 haftalık kesin süre içerisinde yatırmadığı gerekçesiyle, 6100 sayılı HMK'nun yürürlüğe girmesinden önce açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Dosya kapsamından; davalının, davacıya yönelik kasten yaralama niteliğindeki eyleminden dolayı ...1.

Sulh Ceza Mahkemesinin 03.06.2009 tarih ve 2009/219 Esas sayılı kararı ile, adli para cezası ile cezalandırıldığı, eldeki tazminat davasının 05/08/2009 tarihinde açıldığı, yapılan yargılama esnasında davacıda meydana gelen yaralanmanın kaç günde iyileşebileceği ve davacının kullandığı ilaçların yaralanma ile olan illiyet bağının tespiti amacıyla ...Kurumundan rapor tanzim edilmesine karar verildiği, kuruma yazılan müzekkereye birkaç duruşma cevap verilmemesi üzerine,

25.01.2012 tarihli duruşmada, müzekkere akıbetinin sorulmasına ve ayrıca HMK'nun 120. maddesi uyarınca 70 TL tebligat gideri ve 50 TL diğer masraflar olmak üzere toplam 120 TL gider avansını yatırması için davacıya iki haftalık kesin süre verildiği, aksi halde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin davacıya ihtar edildiği, ne var ki, iki duruşma boyunca gider avansının yatırılmadığı gibi akıbet müzekkeresinin de yazılamadığı, sonraki duruşmada ...Kurumu raporunun geldiği, raporda eksiklik görülmesi üzerine bu sefer ek rapor alınmasına karar verildiği, ancak dosyada avans olmadığından dolayı ek rapor yazısının yazılamadığı,

07.11.2012 tarihli karar duruşmasında ise, davacı vekilinin avansı yatırmak için süre istemesine rağmen, avans bulunmadığından ara kararın yerine getirilemediği belirtilerek, davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

01/10/2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 120. maddesi “Davacı, yargılama harçları ile her yıl ...Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” hükmünü içermektedir. Aynı kanunun 448. maddesi “Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” biçimindedir.

HMK’nun 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin, 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

HMK’nun 324. maddesi düzenlemesi karşısında tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Eldeki dosyada, davanın açıldığı tarihteki kanun hükümleri uyarınca, harç ve masrafı alındıktan sonra esasa kaydedilerek karar gününe kadar yargılamasının yapıldığı, mahkemece delillerin büyük bir kısmının toplandığı anlaşılmaktadır. Bu aşamadan sonra ancak delil avansı istenebilir, ancak delil avansı için mahkemece davacıya verilmiş bir süre bulunmamaktadır. Kesin süreye ilişkin ara kararda alınmasına karar verilen gider avansının ise, ne miktarda ve hangi işlere ilişkin olduğu, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağı ve sonuçları açıklanmadan gider avansı istenmesi ve kesin süre içerisinde yatırılmadığı gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Öte yandan, eldeki davada davacı, delil olarak ceza davasına dayanmıştır.

Ceza dosyasında mevcut adli rapora göre, davacının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde yaralandığı, yaralanmanın meydana geliş şekli ve niteliğine göre ...Kurumundan rapor alınmasının da zorunlu olmadığı, mahallinde uzman bir doktordan alınacak rapor ile de davacının kaç gün iş ve güçten geri kalacak şekilde yaralandığı ve davacının kullandığı ilaçlar ile yaralanması arasındaki illiyet bağının tespitinin mümkün olduğu,

bu yolla sonuca ulaşılmaması durumunda ise, davacının yaralandığı sabit olduğuna göre, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 42. maddesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 50. maddesi) uyarınca davacının işgücü ve tedavi gideri kaybına ilişkin maddi zararının mahkemece takdir olunarak hüküm altına alınması gerekirken, avans olmamasından dolayı ...Kurumuna müzekkere yazılamadığından bahisle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Kaldı ki; manevi tazminat tutarının tayini hakimin görevi olup, kusur oranı ve genel olarak yaralanmanın mahiyeti bilindiğine göre, bu istem yönünden avans yatırılmasını gerektirir bir işleme de gerek bulunmamaktadır.

Şu durumda, açıklanan nedenlerle, kesin süre içerisinde gider avansı yatırılmadığından bahisle mahkemece davanın açılmamış sayılmasına dair verilen karar isabetli olmayıp bozulması gerekmiştir.