Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2015/7233 K.2015/7294

Davacı ... tarafından, davalı ... aleyhine 12/09/2014 gününde verilen dilekçe ile hakaret nedeniyle manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüne dair verilen 19/02/2015 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 03/06/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, görevlerini yaparken kusurları sonucu şahıslara zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar gören şahısların kamu görevlileri aleyhine Adli Yargı’da açtıkları tazminat davasıdır.

Kamu görevlileri aleyhine Adli Yargı’da açılan tazminat davalarında; Sayın çoğunluğun yoruma dayalı görüşleri, “Hizmet kusurundan ayrılabilen kamu görevlisinin kişisel kast ve kusurunun olup olmadığının araştırılması, kişisel kast ve kusur varsa esastan davanın kabulü, kişisel kast ve kusur yoksa esastan davanın reddi” yönündedir.

Sorun, kamu görevlileri yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken şahısların zarar görmesi halinde zarar gören şahsın kamu görevlisinin şahsına karşı Adli Yargı’da dava açıp açamayacağı, dava açılmış ise, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı? yoksa husumetten mi? reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığı sorunudur.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu? yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu? olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler.

Kamu hizmeti, hakiki kişi konumunda olan kamu görevlileri (İşçi-memur) ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur.

Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgi ve alakası olmayan kamu görevlisinin özel hayati ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse;

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca Ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılır.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Sayın çoğunluk, Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğini ve esastan karar verilmesini gerektiğini benimsemektedir.

Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması Hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 Devlet Memurlara Yasası’nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesinin mümkün olmaması gerekir.

Diğer yandan, yargının görevi yasaları uygulamaktır.

Türk Medeni Yasası’nın 1. maddesinde; kanun, sözü ile ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, Hakim örf ve adet hukukuna göre, buda yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır. Denilmektedir.

Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Dolayısıyla Türk Medeni Yasası’nın 1/1 maddesine göre söz konusu yasa maddelerinin yoruma müsait olmaması nedeniyle özü ve sözüyle aynen uygulanması ve netice itibariyle kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken görevlerini yaparken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.

Sayın çoğunluk görüşlerinin yoruma dayalı amacı üzerinde düşünmek gerekirse, amacın; zarar gören kişilerin zararlarını daha alternatifli olarak gidermelerini temin etmek olabilir. Ancak, bu düşüncenin doğru olmadığı kanaatindeyim. Zira Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Yasa’nın 13. maddesindeki düzenlemeler sosyal hukuk devleti olma ilkesinin bir sonucu olarak yapılmıştır. Kendi görevlisinden daha güçlü olan devlet, kamu görevlisinin vatandaşa verdiği zararları doğrudan üslenmek suretiyle zarar gören kişilerin bir an evvel ve yapılacak tek yargılama süreci ile güvenli bir şekilde zararlarının karşılanması amaçlanmıştır. Dolaylısıyla söz konusu düzenlemeler zarar gören kişilerin aleyhine olmadığı gibi, haklarının kısıtlanmasına da yol açmamaktadır.

Diğer yandan yasalar iptal edilmekçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. Zira, ihtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.

Kamu görevlileri aleyhine hizmet kusurundan dolayı dava açılamayacağına dair açık, net ve amir Anayasa ve Yasa hükmü olmasına karşılık, sayın çoğunluk görüşüne göre uygulamada esas alınan gerekçedeki “kişisel kusur varsa” kamu görevlisinin şahsına dava açılacağına dair hiçbir yasa hükmü yoktur. Dolayısıyla çoğunluğun görüş ve uygulamasının yasal hiçbir dayanağı da yoktur.

Kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle yargılama yolu yönünden de sorun ele alınacak olursa, yinede mevcut yasal düzenlemeler, (Anayasa 129/5 ve 657 Sayılı Yasa’nın 13. maddesi) hem kamu düzenine uygun hem de zarar gören kişilerin lehinedir. Zira, zarar gören şahıs idareye karşı davasını açtığında İdare Mahkemesinde davasını açacak ve tek elden alacağını ekonomik yönden daha güçlü olan kamu kurumundan alma imkanına kavuşacaktır.

Sayın çoğunluğun görüşleri kabul edildiği takdirde zarar göre kişiler idare aleyhine idari yargıda, kamu görevlileri aleyhine ise Adli Yargı’da dava açmak zorunda kalacaklarından bu durum zarar gören kişiler yönünden hem zaman yönünden hem yargılama masrafı yönünden maddi zarara yol açacağı gibi, kamu görevlisi aleyhine Adli Yargı’da açılan tazminat davası sonucunda kamu görevlisinin hükmedilen tazminatı karşılayacak mali gücünün olmaması halinde alacağını tahsil edememe tehlikesiyle karşılaşacaktır.

Bu uygulama, Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesindeki düzenlemelerin amacına aykırı düşebileceği gibi, İdari Yargı’nın görevine giren bir konuda Adli Yargı’nın yargılama yapması gibi görev yönünden kamu düzenine aykırı sonuç doğuracaktır.

Sayın çoğunluğun kişisel kusura dayanılarak dava açılmış ise Hakim’in, esasa girip kişisel kusurun varlığını araştırması gerekir düşüncesi de doğru değildir. Zira, hakim, maddi vakıa ile bağlı olmakla birlikte hukuki tavsif ile bağlı olmadığından, hakim konu ile ilgili Anayasa’nın 129/5 ve 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin açık hükümlerine aykırı olarak kamu görevlisi hakkında esasa girip kişisel kusuru araştıramaz. Taraf teşkili kamu düzeni ile ilgili olup, hakimin re’sen nazara alacağı hususlardandır.

Diğer bir konu, sayın çoğunluk görüşlerinde kamu görevlisinin kastının veya kusurunun araştırılması gerektiği üzerinde durulmaktadır. Yukarıda açıkladığım yasal düzenlemeler ile görüşlerimiz nazara alındığında açık, net ve amir yasa maddeleri karşısında Adli Yargı’nın yoruma dayalı olarak hizmetten ayrılabilen kamu görevlisinin kişisel kastının veya kusurunun araştırılması görevi ve yetkisi bulunmamaktadır.

Zira, 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişisel sorumluluk ve zarar başlıklı) 12/2 maddesinde; devlet memurunu kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmış ise de, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedel üzerinden ödenmesi esastır. Hükmü yer almaktadır. Bu hükümde bize, kamu görevlisinin kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliğinin idarenin kendi görevlisine açacağı rücu davasında nazara alınıp araştırılacağını açıkça göstermektedir.

Dolayısıyla kişilerin kamu görevlilerin karşı Adli Yargı’da dava açmaları, bu davalarda Adli Yargı’nın, kamu görevlisinin kastının veya kişisel kusurunun araştırılarak sonucuna göre esasa ilişkin karar vermesi mümkün değildir.

Sonuç olarak. Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin düzenlediği, “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevlerini yaparken yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarından dolayı doğan ve zarar gören kişilerin açacakları tazminat davaları kamu görevlisi aleyhine değil ANCAK idare aleyhine açılır.” hükümlerinin açık, net ve amir olması,

bu hükümler karşısında kamu görevlisinden dolayı zarar gören kişilerin SADECE ve ANCAK idare aleyhine İdari Yargı’da dava açabileceği, kamu görevlisi aleyhine Adli Yargı’da dava açmasının ve açılacak bu davalarda kamu görevlisinin kişisel kast ve kusurunun araştırılmasının mümkün olmaması, bu konularda sayın çoğunluk görüşüne göre yorum yolu ile sonuca gidilerek hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kasıt ve kusurun varlığı halinde kamu görevlisi hakkında Adli Yargı’da dava açılabileceği ve esasa ilişkin karar verilmesinin mümkün olmaması, açık, net ve amir yasa hükümlerinin bu şekilde bir yoruma ve uygulama yapılmasına müsait olmaması,

kişisel kusur iddiasıyla açılan davalarda hakimin maddi vakıa ile bağlı olmasına karşılık hukuki tavsif ile bağlı olmaması nedeniyle hakimin konu ile ilgili Anayasa ve Devlet Memurları Yasası’nın açık hükümlerine göre aykırı olarak kamu görevlisi hakkında esasa girip kişisel kusur araştırması doğru olmadığı gibi, taraf teşkili kamu düzeni ile ilgili olup,

hakimin re’sen nazara alacağı hususlardan olması nedeniyle kişisel kusur iddiası ile dava açılmasının neticeye etkili olmayıp nazara alınmamasının gerekmesine görev yönünden de İdari Yargı’nın görevine giren konularda kamu düzenine aykırı sonuç doğuracak şekilde Adli Yargı’da bu davaların görülmesinin mümkün olmaması,

sayın çoğunluğun uygulamasının yasal dayanağının bulunmaması göz önüne alınarak kamu görevlileri hakkında Adli Yargı’da kişiler hakkında açılan davalar hakkında kasıt ve kusur araştırması yapılmaksızın kamu görevlileri hakkında husumet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekir düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyoruz. 03/06/2015