Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2017/105 K.2017/2396

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 24/07/2009 gününde verilen dilekçe ile İ.İ.K.'nın 5. maddesi uyarınca maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüne dair verilen 05/04/2016 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma gereğince karar verilmiş olmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalı ...'nın diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, İİK. 5 md. hükümlerine göre icra müdürünün eylemi nedeni ile uğranılan maddi zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, dava dışı takip borçlusu aleyhine ihtiyati haciz kararı alarak icrai hacze çevirdiğini ancak icra memurunun talimat evrakında kilitli kapının çilingir marifetiyle açılması yönünde kayıt bulunmaması nedeniyle haczi yapmadığını, takip eden günde hacze gidildiğinde borçlunun malları kaçırmış olduğunu, icra memurunun hatalı işlemi nedeniyle haczin yapılamadığını, alacağını tahsil edebilme imkanından yoksun bırakıldığını beyan ederek maddi zararının giderilmesi isteminde bulunmuştur.

Davalı, talebin reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; icra memurunun hatalı işlemi nedeniyle davacının alacağını tahsil edemediğini, İİK’nun 5. maddesi uyarınca davalının bu zarardan sorumlu olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık İİK'nın 5. maddesinden kaynaklandığından haksız fiile ilişkin hükümlerin uygulanacağı açıktır. Haksız fiillerde tazminat olarak gerçek zararın karşılığına hükmedilir. Gerçek zararın tespitinin mümkün olmaması halinde haciz tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK 42 (6098 sayılı TBK 50/2) gereği tazminat miktarı hakkaniyete göre belirlenmelidir. Olay tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu’nun 42. maddesinde.

“Zararı ispat etmek müddeiye düşer, zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin eder.” hükmü, 43. maddesinde. “Hakim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulünün derecesini tayin eyler.” hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda, icra memurunun kusuru nedeniyle davacının zararının doğduğu konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak dava dışı borçlunun, haczin gerçekleştirilemediği tarihte haciz mahallinde ne kadar malı olduğu, diğer bir anlatımla borçlunun alacağı karşılayacak kadar malının bulunup bulunmadığı tespit edilememiştir.

O halde mahkemece, haciz tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu 42. madde uyarınca tazminat miktarı, olayların olağan akışı ve zarar görenin aldığı önlemler gözönünde tutularak, hakkaniyete göre belirlendikten sonra; davacının, takip hukukunun kendisine tanıdığı haklardan yararlanmamış olması da gözönüne alınarak belirlenecek tazminat miktarından 818 sayılı BK 43. ve 44. maddeleri gereğince uygun miktarda indirim yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Bu yönler gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu talebin tümden kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.