Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2017/3972 K.2017/8305

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalılar ... ve diğerleri aleyhine 25/11/2011 gününde verilen dilekçe ile maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 13/04/2016 günlü kararın Yargıtay’ca duruşmalı olarak incelenmesi davalılar vekilleri tarafından, duruşmasız olarak incelenmesi de davacı vekili tarafından ve mahkemenin 24/10/2016 tarihli ek kararlarının incelenmesi davalılar ..., ... ve ... vekili ile davalı ... vekili tarafından istenilmekle,

daha önceden belirlenen 13/06/2017 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine duruşmalı temyiz eden davalılardan ... vekili Avukat ... ve diğer davalılar ... ve diğerleri vekili Avukat ... ... ile karşı taraftan davacı vekili Avukat ... geldiler. Diğer davalı ... adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı.

Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

Dosya kapsamından; davalı ..., ... ve ...'in Avukat ..., davalı ...'ün Avukat ..., davalı ...'ın Avukat ... tarafından temsil edildikleri ve Mahkeme kararının tüm davalı vekilleri tarafından ayrı ayrı temyiz edildiği, davalılar tarafından maktu temyiz harcının yatırıldığı, ancak nispi harcın yatırılmadığı, Mahkemece bu hususta davalılar vekillerine ayrı ayrı muhtıra gönderilerek, nispi harcın tamamlanmasının istenildiği, nispi harcın davalı ... adına yatırıldığı, ancak diğer davalılarca ayrıca nispi temyiz harcı yatırılmadığı,

Mahkemece 24/10/2016 tarihinde biri davalı ..., diğeri davalılar ..., ... ve ... yönünden olmak üzere iki ayrı ek karar verilerek adı geçen davalıların nispi temyiz harcını verilen sürede yatırmadıklarından bahisle, temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmalarına hükmedildiği, bu ek kararların da anılan davalılar tarafından ayrı ayrı temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

Davacı vekili; ... Bölge Devlet Hastanesi için Uygulama Yazılımları Kullanım Lisansı Alımı ve Nitelikli Personel ile Yürütme Hizmeti Alımı'na ilişkin davalılarca yapılan işlemlerde usulsüzlük yaşandığını belirterek, kamu zararının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiş olup, zararın dayanağı ve uyuşmazlığın sebebi tek ve ortaktır. Talep ve hüküm de, müştereken ve müteselsilen tahsile ilişkin olup, davalıların temyiz

incelemelerinin yapılabilmesi için, tek nispi temyiz harcı yatırılmış olması yeterlidir. Açıklanan nedenlerle, davalılar ..., ..., ... ve ...'in haklarında verilen, temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmaya ilişkin 24/10/2016 tarihli ek kararlara yönelik temyiz istemlerinin kabulü ile ek kararların kaldırılarak, tarafların temyiz istemlerinin incelenmesine geçilmiştir.

Davacı vekili; ... Bölge Devlet Hastanesi için Uygulama Yazılımları Kullanım Lisansı Alımı ve Nitelikli Personel ile Yürütme Hizmeti Alımı'na ilişkin yapılan işlemlerde usulsüzlük yaşandığını, ... Teftiş Kurulu Başkanlığı müfettişleri tarafından düzenlenen raporda usulsüzlüğün tespit edildiğini belirterek; hazine zararının başhekim, başhekim yardımcısı, elektrik ve makine teknisyeni ile memur olan davalılardan tahsili isteminde bulunmuştur.

Davalılar; yeni açılan ... Bölge Devlet Hastanesi için birçok kalemde alımlar yapıldığını, davaya konu edilen yazılım ve hizmet alımı yönünden yapılan araştırmalarda, ihale otomosyonu yazan üç firmanın tespit edildiğini, alım yapılan Dijitek Bilgisayar Firması dışındaki diğer iki firmanın ürünlerinin Web tabanlı olmadığını, Windows tabanlı olduğunu, bu nedenle Dijitek Bilgisayar Firmasının tercih edildiğini, kurum zararına sebebiyet verilmediğini belirterek davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkemece, 12/02/2016 tarihli bilirkişi kurulu raporu hükme esas alınarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair 26/03/2014 tarihli ilk kararı, Dairemizin 28/04/2015 gün, 2014/12280 esas, 2015/5234 karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.

Bozma ilamında; davaya konu uyuşmazlığın, yazılım kullanım lisansı alımı ve bu yazılım ile ilgili hizmet alımının davalılarca usulüne uygun şekilde yerine getirilip getirilmediğine ilişkin olduğu, uyuşmazlığın çözümlenmesinin teknik uzmanlık gerektirdiği, ancak dosya kapsamında rapor hazırlayan bilirkişi heyetlerinde, bu hususta görüş bildirmeye ehil bilişim uzmanı yer almadığı, oluşturulacak bilirkişi heyetine, uyuşmazlığın teknik boyutunun açıklığa kavuşturulması için, bilişim uzmanı/bilgisayar mühendisi bilirkişi alınması, bilirkişilerce tercih edilen yazılım sisteminin özelliklerinin irdelenmesi,

Web tabanlı ya da Windows tabanlı yazılım sisteminin karşılaştırması yapılarak hangi sistemin üstün ve güncel olduğunun değerlendirilmesi ve tercih edilen yazılım sistemine göre, yapılan ödeme ve bedelde aşırılık olup olmadığının ve kamu zararına sebebiyet verilip verilmediğinin tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş; dosya, iki Sayıştay Uzman Denetçisi ve üç bilgisayar mühendisinden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilerek, 12/02/2016 tarihli bilirkişi raporu alınmıştır.

Bilirkişi raporunda özetle; satın alınan yazılımlardan, ihale bilgi sistemi dışındaki yazılımların, ... tarafından "Çekirdek Kaynak Yönetimi Sistemi" (ÇKYS) ile sağlanan yazılımlar olduğu, ihale bilgi sistemi dışındaki alımlara gerek olmadığı, tek kaynak temin tutanağında, Dijitek Firması yazılımının Web tabanlı olduğu, diğer iki yazılım firması yazılımının Windows tabanlı olduğu, Web tabanlı yazılımın Windows tabanlı yazılıma göre daha güncel ve tercih edilen bir sistem olduğu, ancak mutlak tercih sebebi olmadığı, bir artı özellik olarak değerlendirilebileceği, bu tür bir alım içim olmazsa olmaz bir şart olmadığı,

bu tür alımlar için fiyatın çok önemli bir belirleyici unsur olduğu belirtilmiştir.

Bilirkişilerce, tercih edilen Web tabanlı yazılım sisteminin özellikleri irdelenmiş, Web tabanlı yazılım sisteminin daha güncel bir sistem olduğu vurgulanmış, ancak bozma ilamımızda belirtilen; "....tercih edilen yazılım sistemine göre, yapılan ödeme ve bedelde aşırılık olup olmadığı..." yönünde bir değerlendirme yapılmamıştır. Bilirkişi raporu bu anlamda bozma ilamını karşılamamaktadır. Bozma ilamında belirtilen hususları açıklığa kavuşturacak nitelikte bir bilirkişi raporu alınmalıdır.

Öte yandan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; bir kısım yazılımların, ...'nca ÇKYS ile sağlanan yazılımlar olduğu, ihale bilgi sistemi dışındaki alımlara gerek olmadığı yönündeki belirlemeyle ilgili olarak; bilirkişilerce değerlendirme yapılırken, ÇKYS ile sağlandığı belirtilen yazılımların, Windows tabanlı olup olmadığı, Web tabanlı bir yazılım sistemiyle entegre şekilde çalışıp çalışmayacağı, alınan yazılım sisteminin bir bütün halinde alınmasının gerekip gerekmediği,

hizmet bileşenlerinden birisinin bölünüp, tek başına alımının yapılıp yapılamayacağı, bu hususun yazılım mühendisliği açısından, teknik olarak "mümkün" ve "uygun" olup olmadığı hususları da değerlendirilmeli, uyuşmazlığın çözümlenmesi teknik uzmanlık gerektirdiğinden, raporun teknik gerekçeleri bilimsel olarak açıklanmalı, bilirkişi heyetinde yer alacak olan bilgisayar mühendislerinden en az birinin, yazılım mühendisi olması gerekliliği de Mahkemece gözetilmelidir.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.