Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2019/899 K.2019/6092

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalılar ... ve diğerleri aleyhine 22/02/2005 gününde verilen dilekçe ile maddi tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda.

Mahkemece davalılar ..., ... ve ... yönünden davanın kısmen kabulüne, diğer davalılar yönünden daha önce verilen red kararı kesinleşmiş olduğundan yeniden karar verilmesine yer olmadığına dair verilen 28/11/2018 günlü kararın Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili, davalı ... vekili ve davalı ... tarafından, duruşmasız olarak incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 17/12/2019 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine duruşmalı temyiz eden davalılardan ... vekilleri Avukat ...,

... ve davalı ... vekili Avukat ... ve davalı asil ... ile karşı taraftan davacı kurum vekili Avukat ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hâkimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kâğıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi olanağı bulunmamasına göre tarafların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA ve davacı kurum yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davalılar ..., ... ve ...'e yükletilmesine ve aşağıda yazılı onama harcının 44,40 TL'sinin davacıya, 14.345,10 TL'sinin de temyiz eden davalılara yükletilmesine, peşin alınan harçların bundan mahsubuna 17/12/2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, sözleşmeye, projeye, fen ve sanat kurallarına aykırı olarak okul binası yapılmasına denetim görevlerini ihmal suretiyle sebep olan kamu görevlilerinden uğranılan maddi zararın tahsili istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından; ... ili ... ilçesinde 17 derslikli 75. Yıl ... ilköğretim Okulu'nun yapımı için ... İl Daimi Encümen'in 14/06/1993 gün ve 228 sayılı kararı ile 2886 sayılı Yasa'nın 81. maddesi gereğince Emanet Komisyonu kurulduğu, okulun yapımının ... İnşaat Turizm Ticaret Sanayi Ltd. Şti.'ye ihale edildiği ve bu firma ile 23/09/1993 tarihli sözleşme imzalandığı, bilahare işin ... 2. Noterliği'nin 15/05/1997 tarih ve 3918 yevmiye numaralı sözleşmesiyle ...

Turizm Nakliyat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.'ye devredildiği, ...

İl Daimi Encümeni'nin 19/08/1997 gün ve 250 sayılı kararı ile inşaatın tasfiye edilmesine karar verildiği, 03/12/1997 gün ve 2845 sayılı olur ile Tasfiye Komisyonu kurulduğu, 11/12/1997 tarihinde 13/12/1997 tarihinden geçerli olmak üzere tasfiye kabul tutanağının düzenlendiği, okulun eğitim-öğretime açıldığı ve binanın duvar ile kolonlarında çatlakların meydana gelmesi ve çatlakların ciddi olduğunun anlaşılması üzerine okulun 29/11/2004 tarihinde can ve mal güvenliği açısından boşaltılmasına karar verildiği, ...

Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2004/109 D.İş sayılı dosyası üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, alınan raporda, projede var olan genleşme derzinin ve betonarme perdelerin yerinde yapılmadığı, zemin kat kirişlerinin bir çoğunda eğilme ve kesme çatlakların ortaya çıktığı, özellikle zemin kattaki beton kalitesinin çok bozuk ve dayanımının çok düşük olduğu, bazı kolonlarda boyuna donatıların korozyona uğradığı, temel betonunda zemin kat betonu gibi kalitesiz ve dayanımının düşük olduğu, binanın bu hali dikkate alınarak kullanıma kapatılması gerektiği, binanın güçlendirilerek dayanıklı hale getirilebileceğinin belirtildiği,

binanın 1975 Afet Bölgelerinde Yapılacak Yapılar Hakkında Yönetmelik esaslarına uygun olarak projelendirildiği, yüklenicinin 1975 Deprem Yönetmeliği’ne göre projelendirilmesine rağmen inşaatın bir kısmını proje ve yönetmeliğe uygun olarak yapmadığı, gizli ayıbın ve güçlendirme yapılması gerektiğinin 2004 yılında ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

Yargılamanın geldiği bu aşama itibariyle; eser sözleşmesinin tarafı olan dava dışı ... Turizm Nakliyat Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti.nin ayıplı ifa sebebiyle davacıya karşı birinci derecede; davaya konu idare zararını oluşturan gizli ayıplı beton ve betonarme imalatların yer aldığı 1-5 numaralı hakediş raporlarını emanet komisyonu üyesi sıfatıyla imzalayan davalılar ... ve ... ile kontrol mühendisi olarak imzalayan ...’in ise denetim görevlerini ihmal etmeleri sebebiyle kanun gereği ikinci derecede sorumlu oldukları sabittir.

Öte yandan, davacı iş sahibinin, gizli ayıbın güçlendirme ile giderilebileceğinin anlaşılması üzerine gizli ayıbın giderilmesine ilişkin olarak dava dışı yüklenici şirkete hemen ihbarda bulunmayarak birinci derece sorumlu olan dava dışı şirketi sorumluluktan kurtardığından olayda müterafik (bölüşük) kusurunun bulunduğu da açıktır.

Dairemiz sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı müterafik kusur sebebiyle BK’nun 43. maddesi uyarınca yapılacak hakkaniyet indirim oranının ne kadar olacağı hususundadır. Dairemiz sayın çoğunluğu, ilk derece mahkemesinin yaklaşık %20 dolaylarında gerçekleşen hakkaniyet indirimi ile hükmettiği sonuç tazminat miktarını onamıştır.

Oysa davacı iş sahibi, sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmeyen ve bu nedenle birinci derecede kusurlu olan dava dışı yükleniciyi zamanında ihbarda bulunmayarak sorumluluktan kurtarmış, bu suretle dava dışı şirketin sebepsiz zenginleşmesine sebebiyet vermiş ve nihayet kanun gereği sorumlu olan kamu görevlilerinin dava dışı yüklenici şirkete muhtemel rücu haklarını bertaraf etmiştir.

Buna göre, davacının, davalılara kıyasla daha üst düzeyde müterafik kusurunun bulunduğu açıktır. Hal böyle olunca, talep edilen tazminattan daha fazla oranda indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama yönünde tezahür eden görüşüne katılamıyorum. 17/12/2019