Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2021/11788 K.2022/5367

Taraflar arasındaki sigorta tahkim davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kısmen kabulüne dair karara karşı davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyeti tarafından 06/01/2020 tarih 2020/İHK-373 sayılı davalı vekilinin itirazının reddine dair verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili; 25/02/2017 tarihinde tek taraflı trafik kazasında yolcu olarak araçta bulunan müvekkilinin eşinin vefat ettiğini, desteğinden yoksun kalan müvekkilinin motosikletin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası bulunmadığından Güvence Hesabına başvuru yaptığını, ödenen rakamın zararı karşılamadığını, bu nedenle bakiye destekten yoksun kalma tazminatının ödenmesi için Güvence Hesabına başvurulduğunu ancak olumlu yanıt verilmediğini iddia ederek, oluşan zararlarının tazmini için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100,00 TL destekten yoksun kalma tazminatının başvuru tarihinden itibaren 15 gün sonra işlemeye başlayacak yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Sigorta Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından, talebin kısmen kabulüne karar verilmiş; karara davalı vekili tarafından itiraz edilmiştir.

Sigorta İtiraz Hakem Heyeti tarafından, davalı vekilinin itirazlarının reddine dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, kararın gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava trafik kazasından kaynaklanan ölüm nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığı cihetle, bu gibi taşımalarda 818 sayılı BK’nın 43.(6098 sayılı TBK’nın 51.) maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.

Hakim tazminattan mutlaka indirim yapmak zorunda değilse de, bunun dahi gerekçesini kararında tartışması ve nedenlerini göstermesi gerekir.

Somut olayda, davacının desteği yolcu konumundadır. Soruşturma dosyasındaki ifade tutanaklarına göre davacının desteği ile araç sürücüsünün arkadaş oldukları anlaşılmaktadır. Davalı vekili cevap dilekçesinde; olayda hatır taşıması olduğunu, bu sebeple indirim yapılması gerektiğini belirtmiştir.

Uyuşmazlık ve İtiraz Hakem Heyetlerince müteveffanın bedelsiz taşındığına ilişkin dosyada bilgi ve belge bulunmadığı gerekçesiyle olayda hatır taşıması bulunmadığı yönünde hatalı şekilde değerlendirme yapılmıştır.

O halde, davacının desteği yolcu ile dava dışı araç sürücüsünün arkadaş olup gezdikleri esnada kazanın meydana gelmesi nedeniyle olayda hatır taşıması bulunduğunun kabulü ile tazminattan %20 oranında hatır taşıması indirimi yapılarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

3-Borçlar Kanunu hükümlerine göre tazminatın saptanması için öncelikle zararın belirlenmesi gerekir. Bu kapsamda, zarara uğrayanın zararın artmasına sebep olması halinin de zararı etkileyeceği dikkate alındığında 6098 sayılı TBK’nın 52. maddesinde (mülga 818 sayılı BK'nın 44. maddesi) düzenlenen müterafik kusur indiriminin nazara alındıktan sonra sigorta şirketi tarafından davadan önce yapılan ödemenin güncellenerek mahsubunun yapılması neticesinde zarar tespiti edilmelidir.

Somut olayda, 07/10/2019 tarihli aktüerya raporunda sigortalı araç sürücüsünün %100 kusuruna göre ve yeniden evlenme ihtimali de düşülmek suretiyle bulunan rakamdan sigorta şirketi ödemesi güncellenerek düşülmüştür. Uyuşmazlık Hakem Heyetince bu şekilde bulunan rakamdan %20 müterafik kusur indirimi yapılmış ve tazminatın miktarı belirlenmiştir.

Oysa yukarıda açıklandığı üzere önce müterafik kusur indirimi yapılmalı, ardından sigorta şirketi tarafından yapılan ödeme güncellenmek suretiyle mahsup edilmelidir.

Bu durumda Uyuşmazlık Hakem Heyetince, tüm zararın hesap edilmesi, müterafik kusur indirimi yapılması ve sonrasında sigorta tarafından yapılan ödemenin güncellenmiş halinin düşülmesi gerektiği dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmiş olması ve İtiraz Hakem heyetince bu yöndeki itiraz nedenlerinin reddine karar verilmesi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.

4-Kabule göre; 5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu 30/17 md. ve 19/01/2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6. maddesi ile Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16. maddesinin 13. fıkrasına "(13) (Ek:RG-19/1/2016-29598) tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi, ancak hesaplanan miktarın maktu ücretin altında kalması halinde maktu ücrete hükmedilmesi gerekirken, fala vekalet ücreti tayini doğru değildir

KARŞI OY

Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir.

Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat ve belirlenmesi" 52. maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir.

Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M. Reşit Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır.

Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de gözönünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir.

Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir.

Zararı gidermekle yükümlü haksız fiil sorumlusu olay tarihinde temerrüde düşmüş olup sorumlunun sonraki tarihlerde yaptığı ödemenin "zararın" belirlenmesi sırasında, dolayısıyla "tazminatın" hakim/hakem tarafından varsa B.K. 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak belirlenmesinden önce mahsup edilmesi doğru olduğundan, sayın çoğunluğun 3) nolu bentteki bozma gerekçesine katılmıyoruz.