Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2021/12723 K.2022/9125

Taraflar arasındaki tahkim yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nce başvurunun kısmen kabulüne dair karara karşı davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyeti tarafından verilen 29/09/2019 tarih 2019/İHK-12818 sayılı itirazın reddine dair verilen kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, müvekkilinin yolcusu olduğu davalıya zorunlu trafik sigortalı aracın yaptığı tek taraflı trafik kazası sonucu müvekkilinin malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL tazminatın tahsilini talep ve dava etmiş; 21/05/2019 tarihli dilekçesi ile dava değerini 99.443,00 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Sigorta Tahkim Komisyonu tarafından başvurunun kısmen kabulü ile 59.018,00 TL’nin 07/08/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak başvuru sahibine verilmesine karar verilmiş; hükme karşı davalı vekili itiraz yoluna başvurmuştur. İtiraz Hakem Heyetince itirazın reddine dair verilen karara karşı davalı vekili temyiz yoluna başvurmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Diğer temyiz itirazlarına gelince:

Dava, trafik kazası sonucu yaralanma nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığı cihetle, bu gibi taşımalarda 818 sayılı BK’nın 43. (6098 sayılı TBK’nın 51.) maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır. Hakim tazminattan mutlaka indirim yapmak zorunda değilse de, bunun dahi gerekçesini kararında tartışması ve nedenlerini göstermesi gerekir.

Somut olayda, davacı yolcu konumundadır. Soruşturma dosyasındaki ifade tutanaklarına göre, davacının sürücü ile birlikte Ordu’dan İstanbul’a gitmek üzere yola çıktığı anlaşılmaktadır. Davalı vekili cevap dilekçesinde; olayda hatır taşıması olduğunu belirtmiştir. İtiraz hakem heyetince, hatır taşıması nedeniyle indirim yapılması gerektiği belirtilerek tazminattan güncellenen ödeme miktarı düşüldükten sonra müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yapılması sonucu bulunan miktarın daha fazla olduğu ve davacının itirazı olmadığı yönünde hatalı şekilde değerlendirme yapılmıştır. Olayda hatır taşıması bulunduğunun kabulü ile tazminattan %20 oranında hatır taşıması indirimi yapılarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. (818 sayılı BK 43-44 md.) maddelerinde düzenlenmiştir.

TBK'nın 51. maddesine (BK 43. md.) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak tazminatı belirleyecektir.

Hakim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra bir menfaat karşılığı olmayan hatır için taşıma varsa hatır indirimi yapılacak, ayrıca zarar gören zararın artmasına sebep olmuş ya da zarar doğuran fiile rıza göstermiş ise Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecek, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri düşülecektir.

İlgili kanun maddeleri incelendiğinde yapılan ödemeler bir indirim nedeni olarak gösterilmemiştir. Kaldı ki ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim sebebi olmayıp Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği gibi borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır.

Dosya kapsamından, karara dayanak 06/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda 359.435,00 TL tazminat hesaplandığı, % 25 oranında müterafik kusur indirimi yapılması sonucu 269.576,00 TL tazminat belirlendiği, 198.639,21 TL’nin davacı tarafa başvurudan önce 07/08/2018 tarihinde ödendiği, bu ödemenin güncellenen değerinin 210.557,00 TL olduğu, hesaplanan miktardan bu bedelin düşülmesi sonucu bulunan 59.018,00 TL’nin hakem heyetince davalıdan tahsiline karar verildiği,

itiraz hakem heyetince hatır taşıması indirimi yapılması gerektiği belirtilerek tazminattan güncellenen ödeme miktarı düşüldükten sonra müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yapılması sonucu bulunan miktarın daha fazla olduğu ve davacının itirazı olmadığı yönünde hatalı şekilde değerlendirme yapılarak itirazın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında itiraz hakem heyetince, önce davacının itiraz etmemesi sonucu davalı bakımından usuli müktesep hak teşkil eden % 25 oran üzerinden müterafik kusur indirimi ve % 20 oranında hatır taşıması indirimi yapılıp, daha sonra güncellenen ödemenin düşülmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

3-Somut olayda, Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına tam ve nispi vekalet ücretine hükmedilmiş, İtiraz Hakem Heyeti tarafından davalı vekilinin itirazının reddine karar verilmiştir.

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30.maddesinin (17) numaralı fıkrası ve 19/01/2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6. maddesi ile adı geçen Yönetmelik'in 16. maddesine eklenen 13. Fıkra uyarınca tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 17.maddesi (2) numaralı fıkrasına göre de Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder.

Tarifenin üçüncü kısmına göre nisbi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nisbi ücretin beşte birine hükmedilir.Açıklanan nedenlerle.

İtiraz Hakem Heyeti'nce davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16.maddesinin (13) numaralı fıkrasının uygulanması gerektiği göz önüne alınarak AAÜT'nin 13. maddesi ve AAÜT'nin 17. maddesi gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi doğru olmamıştır.

KARŞI OY

Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir.

Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat ve belirlenmesi" 52. maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir.

Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M. Reşit Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır.

Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir.

Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir.

Somut olayda 06/05/2019 tarihli hesap bilirkişi raporunda 359.435,00 TL tazminat hesaplandığı, %25 oranında müterafik kusur indirimi yapılması sonucu 269.576,00 TL tazminat belirlendiği, başvurudan önce davacıya ödenen 198.639,21 TL’nin güncellenen değerinin 210.557,00 TL olduğu, hesaplanan miktardan bu bedelin düşülmesi sonucu 59.018,00 TL’nin hakem heyetince davalıdan tahsiline karar verildiği,

davalının itirazı üzerine itiraz hakem heyeti kararının gerekçesinde olayda hatır taşıması indirimi yapılması gerektiği belirtilerek 359.435,00 TL tazminattan güncellenen 210.557,00 TL ödeme düşüldükten sonra %25 oranında müterafik kusur (37.219,50 TL) ve %20 oranında hatır taşıması indirimi (29.775,60 TL) yapılması sonucu bulunan 81.882,90 TL’nin hakem heyetince hükmedilenden daha fazla olduğu ve davacının hakem kararına itirazı olmadığı yönünde değerlendirme yapılarak itirazın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Esasen 359.435,00 TL tazminattan güncellenen 210.557,00 TL ödeme düşüldükten sonra %25 oranında müterafik kusur indirimi ve %20 oranında hatır taşıması indirimi yapılması sonucu bulunan miktar 89.326,8 TL olup bu tazminatın hakem heyetince hükmedilen 59.018,00 TL’den fazla olduğu ve davacının hakem kararına itiraz etmediği göz önünde bulundurulduğunda bu hususlar sonuca etki etmeyip itiraz hakem heyetince bu yöndeki itirazın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından,

itiraz hakem heyeti kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması görüşünde olduğumdan 2) nolu bentteki itiraz hakem heyeti kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.