Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2021/3388 K.2021/9750

Taraflar arasındaki tazminat davası üzerine, Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından davanın kabulüne ve İtiraz Hakem Heyeti tarafından davalı vekilinin itirazının reddine dair verilen kararın davalı vekili tarafından süresi içinde temyizi istenilmekle, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili; kaza tarihi itibariye trafik sigortası bulunmayan aracın yaptığı kaza sonucunda araçta yolcu olarak bulunan davacının yaralanıp % 19 oranında malul kaldığını, davalı tarafından 14/12/2015 tarihinde 27.375,00 TL. ödenmişse de bu bedelin gerçek zararı karşılamadığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL. maluliyet tazminatının başvuru tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 05/02/2018 tarihli ıslah dilekçesiyle taleplerini 79.029,56 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili; %25 kusur ve % 50 indirimle belirlenen tazminatı ödediklerini ve sorumluluklarının son bulduğunu, tazminattan müterafik kusur ve hatır taşıması nedeniyle indirim yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından; davanın kabulü ile 79.029,56 TL. tazminatın 20.11.2016 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından yapılan itiraz üzerine, İtiraz Hakem Heyeti tarafından, davalı vekilinin itirazının reddine karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine; özellikle, davacının araç sürücüsünün ehliyetsiz olduğunu bilerek araca bindiğine dair somut delil bulunmadığı ve davacının maluliyeti ile koruyucu ekipman kullanılmayışı arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, anılan nedenlerle tazminattan müterafik kusur indirimi yapılmayışının yerinde görülmesine;

tazminatın belirlenmesinde, hatır taşıması indiriminin en son yapılmasının, Borçlar Kanunu'da zararın belirlenesi ve en son hakim tarafından tazminatın belirleneceğinin düzenlenmesi zararın belirlenmesi bilirkişi hesabı ile ortaya çıkacağı ve ödeme varsa maksubun bu aşamada yapılmağı gerekeceğin göre, davalı vekilinin diğer bütün temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, trafik kazası sonucu oluşan bedensel zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 md. gereği ve 19/01/2016 tarih ve 29598 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 6/son maddesiyle, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16. maddesinin 13. fıkrasına "(13)(Ek:RG-19/1/2016-29598) tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir" hükmü eklenmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti tarafından verilen 02/04/2018 tarihli kararda, davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16/13. maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak, AAÜT'nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretlerinin 1/5'i oranında (maktunun altında kalmamak kaydıyla) vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, tam nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Ne var ki, belirlenen bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, kararın 6100 sayılı HMK'nun 370/2.maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.

KARŞI OY

Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. maddelerinde düzenlenmiştir.

TBK 51. maddesine göre hakim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyecektir. Bu madde uyarınca hakim, öncelikle zarar gören kişinin/kişilerin maluliyet oranına, yaşına, bakiye ömrüne ve gelirine göre zararını tespit edecek ve bundan birlikte kusuruna isabet eden kısmı çıkaracaktır.

Daha sonra Karayolları Trafik Kanununun 87.maddesi gereğince eğer yaralanan kişi, hatır için karşılıksız taşınmakta ise veya motorlu araç, yaralanan kişiye hatır için karşılıksız verilmiş bulunuyorsa gerek öğreti gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsendiği üzere TBK 51. madde uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapacaktır.

Son olarak da, zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise TBK 52. maddesine göre, tazminatı indirebilecek veya tamamen kaldırabilecektir(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 14.03.2012 2011/4-824 E., 2012/134 K.. Yine HGK 16.03.2016 Tarih 2014/1018 E., 2016/326 K.). Yani, TBK 51 ve 52. maddelere göre nihai tazminatı belirlemedeki indirimler.

1-Trafik kazasının oluşumunda zarar görenin kusuru varsa (birlikte kusur) bu oranda indirim yapılması, 2-Hatır taşıması varsa TBK 51 ve KTK 87. maddeleri uyarınca indirim yapılması, 3-Zarar görenin olayın oluşumunda etkili olmamakla beraber zararın oluşumunda veya artmasında kusuru varsa (müterafik kusur) kalan tazminattan bu sebeple indirim yapılması biçiminde olmalıdır.

Zarar görenin birlikte kusuru, hatır ve müterafik kusur indirimleri yapıldıktan sonra sorumlular tarafından bir ödeme yapılmış ise ödenmesi gereken tazminattan en son bu ödemelerin mahsubu ve hükmedilecek tazminat miktarının belirlenmesi gerekir.

Her ne kadar sayın çoğunlukça da savunulduğu üzere belirlenen tazminattan önce yapılan ödemenin indirilmesi kalan tazminat miktarından ise müterafik kusur ve hatır taşımasının oranlarak indirilmesi gerektiği şeklinde bir düşünce varsa da, bu sıralama yukarıda açıkladığımız gibi TBK 51 ve 52. maddelerinde açıkça düzenlenen sıralamaya uygun düşmemektedir. İlgili Kanun maddeleri incelendiğinde kusur, hatır ve müterafik kusur bir indirim sebebi olarak sayılmasına karşın zarar sorumlularınca yapılan ödemeler bir indirim nedeni olarak gösterilmemiştir. Kaldı ki ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim sebebi olmayıp Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği gibi borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır (Hukuk Genel Kurulu 03.05.2017 Tarih 2017/2097 E., 2017/894 K.).

Öte yandan zarar görenlerin zarar sebebiyle elde ettiği yararların denkleştirmeye tabi tutulmasında, denkleştirilecek yararların öncelikle zarardan indirilmesi gerektiği yönünde Yargıtay Dairelerinin bizim de katıldığımız bir görüşü var ise de zarar sorumlularının yaptıkları ödemeler bu kapsamda - yani denkleştirilecek yarar kapsamında - değerlendirilebilecek bir husus değildir.

Belirlenen zarardan öncelikle indirilecek yararlar zarar görenlerin bizatihi zarar sebebiyle yapmaktan kurtuldukları (örneğin 18 yaşından küçük bir çocuğun ölmesi sebebiyle talep edilen destekten yoksun kalma tazminatında anne ve babanın o çocuğun kazanç sağlayacağı yaşa gelinceye kadarki yetiştirme giderlerinden kurtulmaları gibi) masraflar veya zarar sebebiyle elde ettikleri (örneğin araç hasarları sebebiyle istenilen tazminatlarda aracın sovtaj bedeli gibi) faydalardır.

Oysa zarar sorumluları tarafından yapılan ödemeler zararın tazmini amacıyla yapıldığından denkleştirilecek yarar kapsamında değerlendirilemez(Aynı yönde. Yargıtay 11. HD’nin 27.03.1972 tarih ve 1398-1503; yine aynı dairenin 06.11.2008 tarih 3948-12426. Yargıtay 9. HD’nin 16.11.1979 tarih ve 11805-12844. Yargıtay HGK’nun 24.03.1976 tarih 660-1157 sayılı kararları).

Nihayet belirtilmelidir ki, kanunun belirlediği sıralamaya uygun olarak nihai tazminatı belirleme biçimi aynı koşullarda zarar görene ödenecek tazminatta bir denge ve adalet oluşturacaktır. Bu durumu bir örnek ile anlatmak gerekirse, 100 TL belirlenen bir tazminattan hiç ödeme yapılmadığı durumda %20 hatır indirimi, %20 müterafik kusur indirimi olmak üzere %40 indirim yapıldığında karar altına alınması gereken tazminat 100-40=60 TL olacaktır.

Dava açılmadan önce güncellenmiş değeri 50 TL bir ödeme yapılmış olması durumunda öncelikle yapılan ödeme tazminattan indirildiğinde 50 TL tazminat kalacaktır. Bu miktar üzerinden hatır indirimi ve müterafik kusur indirimi olarak toplam %40 oranında yani 20 TL indirim yapıldığında ödenmesi gereken nihai tazminat 50-20=30 TL olacaktır. Bu durumda yapılan 50 TL güncellenmiş ödeme ve karar altına alınacak 30 TL olmak üzere toplam ödenen tazminat 80 TL ye ulaşacaktır.

Kanunda belirtilen ve bizim de savunduğumuz sıralama uygulandığında yani 100 TL tazminattan önce hatır indirimi (TBK 51) ve müterafik kusur indirimi (TBK52) olarak %40 oranında yani 40 TL indirim yapıldığında nihai tazminat 60 TL olarak belirlenecektir. Buradan 50 TL güncellenmiş ödeme düşüldüğünde karar altına alınması gereken tazminat 60-50=10 TL olarak belirlenecektir. Bunun sonucu olarak 50 TL güncellenmiş ödeme ve 10 TL ödenmesi gereken tazminat olmak üzere 50+10=60 TL tazminat ödenmiş olacaktır.

Görüldüğü gibi tazminattan önce yapılan ödeme düşülüp daha sonra müterafik kusur ve hatır indirimi yapıldığında toplam ödenen miktar 80 TL olurken, hiç ödeme yapılmaması durumunda veya önce hatır indirimi ve müterafik kusur indirimi yapılması sonra ödemenin mahsubu durumunda verdiğimiz örneğe göre eşit yani 60 TL tazminat ödenmiş olmaktadır.

Açıklanan tüm bu sebeplerle zarar sorumlusu tarafından yapılan ödemenin hatır ve müterafik kusur indiriminden önce mahsubu gerektiğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.