Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2022/7115 K.2022/12883

Taraflar arasındaki, trafik kazası nedeniyle maddi tazminat davası üzerine yapılan yargılama sonunda, kararda yazılı nedenlerle, davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen hüküm, davacı vekili ve davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmekle dosya incelendi, gereği düşünüldü;

KARAR

Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesinin 24.02.2021 gün, 2020/2634-2021/1905 sayılı ilamıyla; ''davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi ile, motosiklette sürücü konumunda olan davacının kask takmadığı anlaşıldığından davalı vekilinin savunması gözetilerek zarar görenin müterafik kusuru sebebiyle tazminattan %20 oranında indirim yapılması gerektiğine'' değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulü ile 19.697,72 TL'nin 10.04.2012 tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi olanağı bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, trafik kazası sonucu oluşan cismani zarar nedeniyle tazminatı istemine ilişkindir.

Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. (818 Sayılı BK 43-44 mad) maddelerinde düzenlenmiştir.

TBK 51. Maddesine (BK 43. mad.) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyecektir. Hakim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecek, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri düşülecektir. İlgili kanun maddeleri incelendiğinde,davalı tarafından yapılan ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim nedeni olarak gösterilmediği gibi, Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği üzere borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır.

Somut olayda; davacıya, davadan önce davalı tarafından kısmi ödeme yapılmıştır. Mahkemece hesaplanan tazminattan, davadan önceki ödeme güncellenerek düşülmüş, bundan sonra da müterafik kusur indirimi yapılarak tazminata hükmedilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında hesaplanan tazminattan önce müterafik kusur indirimi yapılıp, daha sonra güncellenen ödemenin düşülmesi gerektiğinden kararın bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY

Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir.

Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat ve belirlenmesi" 52. maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir.

Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M. Reşit Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır.

Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir.

Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. Hukuk Dairesi önceki içtihatları bu yöndedir.

Somut olayda yukarıdaki açıklamalar ışığında mahkemece tazminat hesabında önce davalı tarafça yapılan ödemenin tenzil edilip daha sonra müterafik kusur indirimi yapılmasında bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, yasal düzenlemeler gereği, TBK'nun 43. ve 44. maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle davanın kısmen reddedilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemeyeceğinden hükmün vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.