Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2006/12059 K.2010/4208

Irza geçmeye teşebbüs etmek, sarkıntılık ve konut dokunulmazlığını bozmak suçlarından sanık ...'nün yapılan yargılanması sonunda; eylemlerinin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ve cinsel taciz olarak kabulüyle bu suçlar ile atılı diğer suçtan mahkümiyetine dair, Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27/10/2005 gün ve 2005/132 Esas, 2005/184 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin aşamalarda verdiği beyanlarında ırzına geçmeye çalışan sanığın elinde silah bulunduğunu belirtmesi karşısında; hakkında 5237 sayılı TCK.nun 102/3-d maddesinin uygulanması suretiyle lehe yasa karşılaştırması yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

Irza geçmeye teşebbüs bakımından 765 sayılı TCK.nun 61. maddesi uyarınca üst hadden indirim yapıldığı halde lehe yasa değerlendirilmesi sonucu uygulanan 5237 sayılı TCK.nun 35. maddesi ile yapılan indirimin üst hadden uygulanmaması suretiyle orantılılık ilkesine aykırı davranılması,

Sanığın işlediği kabul olunan cinsel taciz suçunun kovuşturması şikayete bağlı olması ve konut dokunulmazlığının ihlali suçunun ise takibi şikayete bağlı olsun veya olmasın hükümden sonra yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile değişik CMK.nun 253/1-b-3 maddesine göre uzlaşma kapsamında kaldıkları,

5560 sayılı Yasa ile değişik CMK.nun 253/3. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmekle birlikte atılı cinsel taciz suçunun aleyhe düzenleme getiren bu değişiklikten önce gerçekleştiği ve 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi dikkate alınarak kovuşturma şartı olan uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiğinden öncelikle CMK.nun 253 ve 254. maddeleri uyarınca bu suçlar bakımından uzlaşma girişiminde bulunulması,

sonuçsuz kalması durumunda, hükümlerden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece her iki suç bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

Cinsel taciz suçu bakımından lehe kabul edilen 5237 sayılı TCK. hükümlerine göre verilen sonuç hürriyeti bağlayıcı cezanın aynı Kanunun 50/2. maddesi nazara alınmadan paraya çevrilmesi ve taksitlendirilmesi; kabule göre de, bu işlemler sırasında aynı Kanunun 50. ve 52. maddeleri yerine 647 sayılı Yasanın 4. ve 5. maddelerinin uygulanması suretiyle karma uygulama yapılması,

Cezaların toplanmasına dair 5237 sayılı TCK.nun bir hüküm içermediği gözetilmeden 5275 sayılı Kanunun 99. maddesinin esas alınarak cezaların içtima ettirilmesi,

Erteleme ve taksitlendirmeyle ilgili olarak her suç bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapılıp olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden cezaların toplanmasından sonra bu hususlarda yazılı şekilde hükümler kurulması,