Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2006/12894 K.2010/4313

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'in yapılan yargılanması sonunda; ırza geçme suçundan mahkümiyetine dair Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06.07.2006 gün ve 2005/454 Esas, 2006/254 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Yaşın, suçun oluşumuna ve niteliğini belirlemeye etkisi nedeniyle, kaydına göre nüfusa geç tescili yapılan mağdurenin yargılama sırasında yaşına yönelik bir itiraz yapılmamış ise de, temyiz aşamasında gönderilen Bursa C.Başsavcılığının 2006/23533 Hazırlık sayılı dosyasında yer alan 13.07.2006 günlü “nüfusa ailem tarafından geç kaydedilmişim, normalde 1984 yılında doğmuşum” biçimideki beyanı dikkate alınarak, doğum tutanağının getirtilmesi,

resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması durumunda, yaş tespitine esas film ve grafileri çektirilerek Sağlık Kurulundan rapor ve gerektiğinde Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulu'ndan mütalaa alınarak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel biçimde saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine noksan incelemeyle yazılı biçimde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Mağdurenin kızlığının bozulup bozulmadığı doktor raporuyla tespit ettirilmeden veya doğumun normal yolla olduğu araştırılıp saptanmadan soyut anlatımlara dayanılarak cezasının 418/2. maddeyle artırılması,

Irza geçme suçu teselsül etmekle birlikte kızlık bozmada teselsülün mümkün bulunmamasına ve sanığın kızlık bozma tarihinde 18 yaşını bitirmediğinin anlaşılmasına göre 765 sayılı TCK.nun 414/1 ve 80. maddelerinin uygulanmasından sonra kızlık bozma nedeniyle 418/2. maddesiyle öngörülen artırım miktarından TCK.nun 55/3. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Takdiri indirimin yasal dayanağı TCK.nun 59. maddesi olduğu halde, hükümde 62.maddenin gösterilmesi suretiyle karma uygulama yapılması,