Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2006/204 K.2010/511

Irza geçmek ve kaçırıp alıkoyma suçlarından sanıklar ... ve ...'nın yapılan yargılanmaları sonunda; sanık ...'ın nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, sanık ...'nın ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaya iştirak suçundan mahkümiyetlerine dair, Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.10.2005 gün ve 2004/236 Esas, 2005/285 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında nitelikli cinsel istismar suçundan kurulan hükmün temyizen incelenmesinde;

Bağımsız ceza yaptırımı öngören 5237 sayılı TCK.nun 103/2. maddesi ile doğrudan uygulama yapılması yerine 103/1. madde ile ceza tayin olunduktan sonra 103/2. maddenin uygulanması sonuç cezaya etkili olmadığından ve lehe olan hükmün tespiti sırasında her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gereğine uyulmamış ise de; temel cezanın alt sınırda tayini, artırım ve indirimlerin ise en lehe oranlar üzerinde yapılması halinde dahi 765 sayılı Kanunun açıkça aleyhe sonuç doğurduğu anlaşıldığından, anılan noksanlık sonuca etkili görülmeyerek bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Bağımsız ceza yaptırımı öngören 5237 sayılı Yasanın 109/2. maddesi ile doğrudan uygulama yapılması yerine 109/1. maddesi ile ceza belirlendikten sonra 109/2. maddenin uygulanması sonuç cezaya etkili olmadığından, sanık ...'ın aracı kullanarak mağdurenin kaçırılması eylemine müşterek fail olarak katıldığı gözetilmeden cezasından 5237 sayılı Yasanın 39. maddesi ile indirim yapılması ise karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, .../..

Ancak;

5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanıkların suç tarihindeki yaşı ve 5237 sayılı Yasanın 109/2. maddesinde öngörülen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin cezanın alt sınırının 2 yıl olduğu gözetildiğinde suçların 5395 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında kaldığı, uzlaşmanın da bir kovuşturma şartı olduğu gözetilerek ve 5560 sayılı Kanunun 24. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK.nun 253. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmiş ise de lehe yasa ve müktesep hak hükümleri de nazara alınarak uzlaştırma işleminin yapılması, sonuçsuz kalması halinde yargılamaya devam olunarak hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Uzlaştırma işleminin sonuçsuz kalması durumunda hüküm kurularak, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23 ve 5271 sayılı CMK.nun 231. maddelerinin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Aslı Gibidir · Yz.İş.Müdürü BAŞKAN ...