Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2006/4786 K.2006/4240

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 104 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 416 ]

"İçtihat Metni"

Reşit olan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma ve cinsi münasebette bulunma suçlarından sanık Deniz'in yapılan yargılanması sonunda; atılı suçlardan mahkumiyetine dair (Ilgın Aslîye Ceza Mahkemesinden verilen 14.06.2005 gün ve 2005/82 Esas, 2005/154 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname İle daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunlann bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Mağdureden beş yaştan daha büyük olan sanığın nzasıyla cinsi münasebette bulunma eyleminin hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın 104/2. maddesine uyan suçu oluşturduğu, kovuşturmasının şikayet koşuluna bağlı bulunmadığı ve fazla ceza öngördüğü için daha lehe olan 765 sayılı Yasanın 416/3, 80 ve 59. maddelerine göre cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesi'nln 25.02.2006 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 23.11.2005 gün ve 2005/103 Esas, 2005/89 Karar sayılı kararıyla 104. maddenin ikinci fıkrasının iptal edildiği ve bunun sonucunda fiilin birinci fıkraya uyan takibi şikayete bağlı suça dönüştüğü ve mağdurenin şikayetçi olmadığı nazara alınarak, sanığın hukuki durumunun mahkemesince yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5237 sayılı TCK.nun 26/2. maddesinin "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" hükmü karşısında 17 yaşı içindeki mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyan sanığın aynı Yasanın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve 7/1. madde dikkate alınarak sanığın kaçırıp alıkoyma suçundan beraati yerine hükümlülük kararı verilmesi,