Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2007/1898 K.2011/22757

Zimmet suçundan sanıklar ... ve ...'ın yargılanmaları sonunda; mahkümiyetlerine dair, Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.11.2005 gün ve 2004/307 Esas, 2005/491 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12.02.2008 günlü 2007/9-230 Esas ve 2008/23 sayılı kararı uyarınca tayin olunan ceza miktarı nazara alınarak sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme talebinin REDDİYLE, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Katılan ...

Ticaret A.Ş.nin 1932 yılında kurulduğu görev bölgesinde Bakanlar Kurulu'nun 27.11.1988 tarih ve 88/13492 sayılı kararı ile .... yıl süre ile elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti imtiyazını 3096 sayılı Yasanın 3. maddesi uyarınca aldığı, ayrıca bu şirkete Bakanlar Kurulunun 23.06.1989 tarih ve 89/14305 sayılı kararı ile aynı Yasanın 5. maddesi hükmüne göre aynı görev bölgesinde bulunan kamu kuruluşlarına ait elektrik üretim iletim ve dağıtım tesisleri üzerindeki imtiyazın devrine dair işletme hakkı da verildiği,

12.01.1989 tarihinde Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı ile katılan şirket arasında 70 yıl süreli olarak görev verme sözleşmesi ve daha sonra 88/13492 sayılı Bakanlar Kurulu kararına bağlı olarak aynı taraflar arasında 08.01.1990 tarihinde işletme hakkı devir sözleşmesi imzalandığı, bilahare 09.02.1990 tarihinde TEK ile adı geçen şirket arasında enerji satış sözleşmesi akdedilerek yürürlüğe girdiği;

233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2/5 maddesinde bağlı ortaklığın, "sermayesinin yüzde ellisinden fazlası iktisadi devlet teşekkülüne veya kamu iktisadi kuruluşuna ait olan işletme veya işletmeler topluluğundan oluşan Anonim Şirkettir" şeklinde tanımlandığı,

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesinde bu kanun hükmünde kararnamenin 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları personelinin hizmete alınmalarını, görev ve yetkilerini, niteliklerini, atanma, ilerleme, yükselme hak ve yükümlülükleri ile diğer özlük haklarını düzenlediğinin ifade edildiği keza "teşebbüs personelinin yükümlülük ve sorumlulukları" başlıklı 11. maddesinin "b" bendinde de teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paraları ve para hükmündeki evrak ve senetleri ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak,

rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında TCK.nun 2. kitap, 3. ve 6. Baplarındaki hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Dosya kapsamı, katılan şirketin bir kısım resmi kurumlar ile yaptığı yazışma içerikleri, ... Ticaret Sicil Memurluğunun 05.11.2004 tarihli cevabi yazıları ve Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğünün 10.12.2004 tarihli cevabi yazısı ekindeki ortaklık yapısını gösterir listeden suç tarihi itibariyle katılan şirketin yarıdan fazla hissesinin kamuya ait olduğu, dolayısıyla 233 sayılı KHK. gereğince bağlı ortaklık niteliğinde bulunduğu, sanıkların da 399 sayılı KHK.nın 11/b maddesi kapsamındaki kişilerden olduğunun anlaşılması karşısında;

Sanıkların vazülyed ettikleri veya başka bir kişinin iştiraki gerekmeyen bir işlemle sarfına yetkili oldukları paraları mal edinme eylemlerinin zimmet suçunu oluşturacağı ve daire içi olağan denetimle ortaya çıkarılamayacak eylemlerin nitelikli zimmet olarak vasıflandırılacağı aksi takdirde ise hileli işlemlerle haksız menfaat temin etme eylemlerinin dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarına vücut vereceği dikkate alınarak, hesapların ve belgelerin katılan şirket kayıtları ile karşılaştırılarak eylemlerin ortaya çıkarıldığı S.S. ...

Tüketim Kooperatifi'nin ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunup bulunmadığı da ...

Ticaret Sicil Memurluğundan sorularak tespit edilmesinden, sanık ...'in avans olarak aldığı ve zimmete konu olan 900 TL'nin dönem sonunda usulüne uygun muhasebeleştirilip muhasebeleştirilmediğinin belirlenmesinden sonra soruşturma ve kovuşturma sırasında alınan bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğu da gözetilerek üç kişilik emekli uzman sayıştay denetçilerinden yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulup dosyanın ekleri ile birlikte tevdii edilip yeni bir rapor alınması suretiyle çelişkilerin giderilmesi ve buna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken eksik soruşturma ve yanılgılı değerlendirme ile hüküm tesisi,