Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2007/2033 K.2011/22054

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 307 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 53 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 212 ]

5320 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ... [ Madde 8 ]

"İçtihat Metni"

Zimmet suçundan sanık A.. Ç…

…..'ın yapılan yargılanması sonunda; lehe kabul edilen 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca mahkümiyetine dair, Artvin Ağır Ceza Mahkemesinden bozma üzerine verilen 28.12.2005 gün ve 2005/107 Esas, 2005/123 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun ve özel dairelerin istikrar kazanmış uygulamalarında açıklandığı üzere. 5271 sayılı CMK.'nın yürürlüğe giren ancak henüz uygulanma olanağına kavuşmamış bulunan 307/4. maddesinde de yer alan "aleyhe değiştirememe yasağı" 1412 sayılı CMUK'un, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında.

"Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" biçiminde düzenlenmiş, ceza usul hukukumuzda kazanılmış hakkı düzenleyen başka bir hükme de yer verilmemiş olup, öğretide "lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme mecburiyeti" veya "aleyhe düzeltme yasağı" olarak da tanımlanan, infaz edilecek sonuç cezanın miktar ve nev'i bakımından olan bu kuralın verilecek yeni hükümde suçun başka türlü nitelendirilmesine engel oluşturmadığı,

yasa koyucunun lehe kanun yolu davası üzerine sanığa suç niteliği yönünden kazanılmış hak olanağı tanımadığı, kazanılmış hak kavramıyla açıklanan aleyhe düzeltme yasağının cezanın (hükmün) sonuçlarıyla ilgisi olmayıp cezanın miktar ve nev'i ile sınırlı olduğu gözetilmeksizin kazanılmış hak kavramı hatalı olarak değerlendirilip, Dairemizin 26.03.2003 gün ve 2002/5317 esas ve 2003/1507 sayılı kararına yanlış anlam yüklenerek basit zimmet suçundan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK.nun 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" şeklindeki düzenleme nedeniyle, sanığın sayman mutemedi alındı makbuzlarının birinci suretleri ile dip koçanlarını farklı düzenleyerek aradaki farkı maledinme şeklindeki eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkumiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 53/1. maddesi uyarınca uygulama yapılırken aynı maddenin 3. fıkrası gözetilmeksizin 53/1-c madde ve bendinde sayılan kendi alt soyu üzerindeki velayet hakkı, vesayet veya kayyımlığa ait hakların koşullu salıverilmeye kadar kısıtlanması yerine infaz süresince yoksun bırakılma kararı verilmesi,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,