Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2007/2344 K.2011/22050

Zimmet suçundan sanık ...’nın yapılan yargılanması sonunda; lehe kabul edilen 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca mahkümiyetine dair, Hatay Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 25.10.2005 gün ve 2003/562 Esas, 2005/710 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mahkemece de oluşa uygun olarak kabul edilen sanık tarafından vezne alındı makbuzlarının birinci ve ikinci suretlerini, sayman mutemedi alındılarının ikinci ve üçüncü nüshalarını farklı düzenlemek suretiyle aradaki fark olan 8.757,77 YTL.nin maledinilmesi şeklinde gerçekleştirilen eylemlerin teselsülen nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu, 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiği gözetilmeksizin suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

Sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK.nun 212. maddesindeki “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” şeklindeki düzenleme nedeniyle, sanığın eyleminde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkümiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

CMK.nun 2/e, 158/1 ve 160. maddelerine ve Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 17/10/2006 gün ve 2006/5-165-213 sayılı kararına göre; soruşturmanın, “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” ifade ettiği ve soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığı veya kolluk makamlarınca suçun işlendiğinin öğrenilmesiyle başladığı dikkate alınarak, sanığın, Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan ve 04/08/2003 tarihinde havale edilen suç duyurusundan önce zimmetine geçirdiği parayı tamamen iade ettiği anlaşıldığından, cezasından 5237 sayılı TCK.nun 248/1. maddesi uyarınca 2/3 yerine aynı Kanunun 248/2. maddesi gereğince 1/2 oranında indirim yapılması sonucu fazla ceza tayini,

Sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 53/1. maddesi uyarınca uygulama yapılırken aynı maddenin 3. fıkrası gözetilmeksizin 53/1-c madde ve bendinde sayılan kendi alt soyu üzerindeki velayet hakkı, vesayet veya kayyımlığa ait hakların koşullu salıverilmeye kadar kısıtlanması yerine infaz süresince yoksun bırakılma kararı verilmesi, takdire de dayanıldığı belirtilmeksizin belirlenen cezanın yarısından fazla süre ile TCK.nun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmesi,

Bilirkişi ücretlerinin dahil edilmemesi suretiyle eksik yargılama belirlenmesi,