Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2007/6556 K.2011/22964

Nitelikli zimmet suçundan sanık ...'in yapılan yargılanması sonunda; lehe kabul edilen 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca mahkümiyetine dair, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27/09/2005 gün ve 2002/275 Esas, 2005/307 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gönderilmekle incelendi;

Tayin edilen cezanın tür ve miktarına ve Dairemizce de benimsenen YCGK.nun 12.02.2008 gün ve 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı kararına göre sanık müdafiin duruşma isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK.nun 212.maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" şeklindeki düzenleme nedeniyle, sanığın eyleminde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkümiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

temel cezanın alt sınırdan tayini, artırım ve indirimlerin ise en lehe oranlar üzerinde yapılması halinde dahi 765 sayılı Yasanın açıkça aleyhe sonuç doğurduğu anlaşıldığından, ayrıca suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması ise karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi sayılmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 53/1. maddesi uyarınca uygulama yapılırken aynı maddenin 3. fıkrası gözetilmeksizin 53/1-c madde ve bendinde sayılan kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkı, vesayet veya kayyımlığa ait hakların salıverilmeye kadar kısıtlanması yerine infaz süresince yoksun bırakılma kararı verilmesi kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden,