Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/11086 K.2008/9429

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 43 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 61 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 103 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 150 ]

"İçtihat Metni"

Zorla ırza geçmek suçundan hükümlü Cemil ... hakkında 5237 sayılı TCK.nun uygulanıp uygulanamayacağı ile ilgili olarak B…

… Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.3.2008 gün ve 2007/144 Esas, 2008/38 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi hüküm1ü müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

CMK.nun 150/3. maddesi uyarınca tayin edilen müdafiin hükmü temyiz ettiği 19.03.2008 tarihinden sonra hükümlü tarafından verilen 21.3.2008 günlü dilekçeyle dosyasının Yargıtay'a gitmesini istemediğini ve cezasının onaylanmasını bildirilmesi şeklindeki talebi temyiz isteğinden vazgeçme niteliğinde olmakla, CMK.nun 266. maddesi gereğince hükümlü müdafiin temyiz talebinin reddiyle incelemenin sonuç ceza itibariyle re'sen yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 sayılı Kararında vurgulandığı gibi, zincirleme biçimde kasten işlediği cinsel istismar eylemi neticesi gerçekleşen ve sorumluluğu için en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gereken TCK.nun 103. maddesinin 6. fıkrasındaki suçun ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği, zincirleme biçiminde gerçekleşen eylemlerin 103/6. maddeden öncekilerin olması nedeniyle 43. maddesi uyarınca yapılacak arttırmanın 103/6. madde ile tayin edilen ceza üzerinden değil, bu maddenin tatbikinden önceki fıkralara göre bulunan ceza miktarı üzerinden yapılarak elde edilen artırım tutarının cezaya eklenmesi suretiyle uygulama yapılarak lehe yasanın buna göre belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 49/1. maddesinde "süreli hapis cezası Kanunda aksi belirtilmeyen halde 20 yıldan fazla olamaz" şeklinde temel cezanın üst sınırının düzenlendiği, 5237 sayılı Yasanın bu haliyle ve 61. maddesinde cezanın belirlenmesi sırasında sonuç cezaya ilişkin sınırlayıcı bir hüküm ve sonuç cezada üst sınır içermediği, ancak,

29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasaya eklenen 61/7. maddesine göre ise bu defa "süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza 30 yıldan fazla olamaz" şeklinde yeni bir düzenleme yapıldığı,

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun, Dairemizce de benimsenen 30.05.2006 gün 2006/147 Esas, 2006/149 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; 5377 sayılı ve 29.06.2005 günlü Yasa değişikliği öncesinde sonuç cezanın 20 yıl ile sınırlı olduğuna dair Yasada hüküm olmadığı gibi, temel cezanın üst sınırının gösterilmediği durumlarda bunu 20 yıl ile sınırlayan 49/1. maddesinin sonuç cezayı da sınırlar şekilde yorumlanmasının mümkün bulunmadığı anlaşılmakla, mahkemece,765 sayılı TCK.na göre verilen ve kesinleşen 24 yıl hapis cezasına karşılık, 5237 sayılı TCK.nun 103/2,3,4 ve 43. maddeleri ile belirlenen 22 yıl 6 ay hapis cezasının 49/1. madde ile 20 yıla indirilmesi suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi,

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun dairemizce de benimsenen 07.04.2006 gün ve 2006/10-128-177 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; uyarlama yargılaması sırasında yapılan yargılama giderlerinden hükümlünün sorumlu tutulamayacağı ve infazda doğabilecek kuşku ve duraksamaları gidermek üzere kesinleşen hükümdeki yargılama giderlerinin uyarlama hükmünde de aynen gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,