Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/13332 K.2012/5704

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Katılan vekili 28/03/2008 havale tarihli dilekçesiyle temyiz isteminden feragat ettiğinden ve vekaletnamesinde temyizden vazgeçmeye yetkisinin de bulunduğu anlaşıldığından, katılan vekilinin vaki temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi gereğince reddi ile incelemenin C.Savcısı ve sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

765 sayılı TCK'nın 202/1. madde ve fıkrasında düzenlenen zimmet suçunun alt sınırı itibariyle beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi karşısında; 5271 sayılı CMK'nın 150/3, 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı biçimde sanıklardan ... müdafiin yokluğunda hüküm kurulmak suretiyle adı geçen sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

CMK'nın 225/1. maddesinde yer alan “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir” şeklindeki düzenleme ve 25/05/2001 günlü iddianamede sanıkların “yapılan gelir gider ve banka hesaplarının karşılaştırılmasında 457.833.237 lirayı zimmetlerinde bulundurduğu” iddiasıyla haklarında zimmet suçundan kamu davası açılması karşısında, hükme dayanak alınan 15/03/2006 günlü bilirkişi raporunda belirtilen ve iddianame kapsamı dışında kalan;

“muhasebeci mali müşavir ...'e yapılan ödeme esnasında, ilgilinin ücretinden kesilen 495.000.000 lira tutarındaki gelir vergisi ve fon payının vergi dairesine ya da muhasebeciye ödenmediği, ödenmiş gösterilen bu paradan odayı aktif olarak sevk eden, gelir ve giderleri takip eden ve deftere işleme görevi olan yönetim kurulu başkanı ... ve genel sekreter ...'in sorumlu olduğu” şeklinde ortaya çıkan iddia ile ilgili usulen kamu davasının açılması sağlanmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesine aykırı davranılması,

Kabule göre de;

Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı Mimarsinan Vergi Dairesi Müdürlüğünün 15 Haziran 2007 tarih ve 10133 sayılı yazı cevabında, muhasebeci mali müşavir ...'e Kayseri ... tarafından yapılan ücret ödemesi esnasında, ilgilinin ücretinden kesilen 2000/02-04 dönemine ait 225,00 TL.lik stopaj vergisinin en son 12/07/2002 tarihinde, 2000/05-07 dönemine ait 225,00 TL.lik stopaj vergisinin ise 21/08/2000 tarihinde kurumlarına ödendiğinin bildirilmesi,

her iki döneme ait toplam 45,00 TL.lik fon payının ödenip ödenmediğinin bildirilmemesi ve mahkemece 15/03/2006 günlü bilirkişi raporuna itibar edilerek toplam 495,00 TL.lik stopaj vergisi ve fon payının sanıkların zimmetinde bulunduğunun kabul edilmesi karşısında;

maddi gerçeğin ortaya çıkartılabilmesi için ...tarafından Ocak-Şubat-Mart ayları ücretine ilişkin olarak düzenlenen 28/04/2000 tarih ve 2114 sayılı, Nisan-Mayıs-Haziran ayları ücretine ilişkin olarak düzenlenen 04/07/2000 tarih ve 2117 sayılı serbest meslek makbuzlarının birer suretinin Mimarsinan Vergi Dairesi Müdürlüğüne gönderilip, katılan ... tarafından bahse konu makbuzlarda yer alan stopaj vergisi ve fon paylarının kurumlarına ödenip ödenmediği ile ödenmiş ise hangi tarihlerde ödendiğinin sorulup öğrenilmesinden sonra,

soruşturma ve kovuşturma aşamasında aldırılan bilirkişi raporları arasında zimmetin varlığı ve miktarı konusunda önemli farklar bulunması nedeniyle Sayıştay emekli denetçilerinden seçilecek üç kişilik yeni bir bilirkişi kuruluna tüm dosya ve belgeler birlikte gönderilip, 02/08/2000 tarihinde personel ...'a sanıklardan ... tarafından ödenen 160.000.000 lira, 08/08/2000 günü personel ... tarafından odada birikmiş olan 230.100.000 liranın yeni başkan ...'ya terziler odasında saat 18.45'te teslim edildiğine ilişkin düzenlenen tutanak, iddia, savunma,

tanık ve şikayetçi anlatımları ile önceki bilirkişi raporları da değerlendirilmek suretiyle yaptırılacak yeni bilirkişi incelemesinden sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Hükmün gerekçesinde 15/03/2006 günlü bilirkişi raporunda belirtilen 72,00 TL.lik açığın da sanıkların zimmetinde olduğunun kabul edilmesi karşısında bu miktarın hüküm fıkrasında temel cezanın ve değer azlığının belirlenmesinde değerlendirmeye alınmaması,

Zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle sanıkların cezasından indirim yapılması sırasında uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nın 249. maddesi yerine 248. maddesi olarak gösterilmesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Sanıklar haklarında mahkümiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmayı düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının 'e' bendindeki hak yoksunluğunun uygulanmaması,

Suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanıklar haklarında anılan Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması,