Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/1498 K.2012/1769

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: 765 sayılı TCK'nın 202/2. maddesinde düzenlenen nitelikli zimmet suçunun alt sınırı itibariyle 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi, 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesi uyarınca alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın müdafii görevlendirilmesi usulünün benimsenmesi karşısında, mazereti kabul edilmeyen sanık müdafii yerine başka bir müdafii görevlendirilmeden yargılamaya devamla hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, Kabule göre de;

... Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesinin 16/02/2004 havale tarihli raporunda sanığın 765 sayılı TCK'nın 47. madde kapsamında kısmi akıl hastası olduğunun mütala edildiği halde, Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Dairesinden alınan 23/08/2004 tarihli raporunda ise sanığın ceza ehliyetinin tam olup hakkında TCK'nın 46 ve 47. maddelerin tatbikine mahal olmadığına karar verildiği ve her iki rapor arasında çelişki ortaya çıktığı,

Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 15. maddesi gereğince bu çelişkinin giderilmesi için bu kez Adli Tıp Genel Kurulundan sanığın suç tarihinde işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilir durumda bulunup bulunmadığı veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalmış olup olmadığı konusunda usulüne uygun şekilde raporu alınarak ve sonucuna göre hukuki durumunun tayini ve takdiri yerine eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

CMK'nın 2/e, 158/1 ve 160. maddelerine ve Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 17/06/2006 gün 2006/5-165-213 sayılı kararına göre soruşturmanın, “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” ifade ettiği ve soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığı veya kolluk makamlarınca

suçun işlendiğinin öğrenilmesiyle başlayacağı ve soruşturmanın da 24/10/2003 tarihinde katılan kurumun Akşehir Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı üzerine başladığı dikkate alınarak, sanığın zimmetine geçirdiği kabul edilen 6.035.000.000 TL'yi 24/06/2003 tarihinde, yargılama sırasında ortaya çıkan kullanma zimmeti olarak kabul edilen 1.993.340.920 TL'yi de 01/09/2004 tarihinde ödediğinin anlaşılması karşısında ödenen miktarların toplamına nazaran sanığın ödeme iradesinin soruşturma başlamadan önceye yönelik olduğundan verilen cezasından 5237 sayılı TCK'nın 248/1. maddesi uyarınca 2/3. yerine 248/2. maddesiyle 1/2 oranında indirim yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı gözetilmeden, bunu da kapsayacak biçimde hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 53/1. maddede yer alan bütün haklardan ve bunları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,