Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/15062 K.2011/2903

Zorla ırza geçmeye teşebbüs ve kaçırıp alıkoyma suçlarından sanık ...'nın yapılan yargılanması sonunda; basit cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkümiyetine dair, Balıkesir Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 18.05.2007 gün ve 2000/196 Esas, 2007/241 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosyaya celbedilen İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.03.2005 günlü kesinleşmiş ilamıyla mağdurenin doğum tarihinin 15.09.1981 olarak düzeltildiği, bu itibarla suç tarihinde onsekiz yaşından büyük olduğu ve sanığın kaçırıp alıkoyma eyleminin 765 sayılı TCK.nun 429/1, 59. maddelerine uyacağı, karşılaştırmanın bu maddeler ile 5237 sayılı Yasanın 109/2-5 ve 62. maddeleri arasında yapılması gerektiği ve tayin olunacak cezalar aynı olsa bile fer'i ceza bakımından 765 sayılı Yasanın lehe olduğu, ancak sanığın sabıka kaydındaki ilam getirtilerek hakkında TCK.nun 81. maddesinin uygulama koşullarının bulunup bulunmadığı da araştırılarak sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, karşılaştırmanın 765 sayılı TCK.nun 430/1. maddesi ile yapılması,

Sanığın ırza geçme kastını ortaya koyan sözleri söyledikten sonra mağdureye saldırarak, yatağa yatırıp kıyafetlerini ve iç çamaşırlarını çıkarmaya çalıştığı, ancak mağdurenin etkin direnişi ve bağırması neticesinde kapı zilinin çaldığı, kapıya gelen komşularla sanığın konuştuğu sırada mağdurenin sanığı dışarıya itekleyerek kapıyı kapattığı, balkon demirlerinden aşağı inerek kaçtığı dosya kapsamı ve mevcut delillerden anlaşılmakla, sanığın elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığı eyleminin ırza geçmeye (nitelikli cinsel saldırıya) teşebbüs mahiyetinde olacağı gözetilmeden, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek basit cinsel saldırı olarak kabulüyle hüküm tesisi,