Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/1732 K.2012/987

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

... Büyükşehir Belediyesi Yeşilköy Sosyal Tesisler muhasebe sorumlusu ...'ün 22/03/2000 tarih 12501 no'lu ve 2.500.000.000 TL, 29/03/2000 tarih 12502 no'lu ve 2.550.000.00 TL ve 04/05/2000 tarih 12507 no'lu 1.500.000.000 TL'lik faturaların hesaplarda olmadığı, bunların merkez muhasebe kayıtlarına ve hesaplarına intikal etmediğinin anlaşılması üzerine ...

Büyükşehir Belediye Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen Soruşturma Raporları ile yargılama evresinde alınan bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğu gözetilerek dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak bilirkişi kuruluna tevdii edilerek; sanığın zimmetinde kalan herhangi bir miktarın olup olmadığı var ise bunun neden kaynaklandığı, sanık tarafından yatırılmayan toplam 6.550.000.000 TL'nin yatırıldığı süre gözetilmek suretiyle nemasının ne kadar olacağının da hesaplattırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle hüküm kurulması,

Kabule göre de; 22/03/2000 - 29/03/2000 - 04/05/2000 tarihlerinde atılı suçu işleyen sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmaması,

Sanığın eyleminin kullanma zimmeti niteliğinde kabul edilmesine rağmen, suça konu paraların tahsil edildiği tarihler ile iade edilerek yatırıldığı tarih arasında sağlayacağı nema miktarı hesaplattırılarak bulunacak tutarın "zimmet miktarı olarak belirlenmesi" ve bu nema miktarının 765 sayılı TCK'nın 219/3. maddesi kapsamında (5237 sayılı TCK'nın 249. maddesi) kalıp kalmadığı ile bulunan nema miktarının sanık tarafından ödenip ödenmediğinin saptanmasından sonra sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın 202/3. maddesinin (5237 sayılı TCK'nın 248. maddesi) uygulanıp uygulanmayacağının hükümde tartışılması,

nemanın ödenmemesi halinde etkin pişmanlık koşullarının oluşmayacağının da gözetilmesi ve hakkında zincirleme suç hükümleri de uygulanıp kazanılmış hak ilkesine bağlı kalınarak lehe yasa karşılaştırılmasının, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlemek her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda göstermek suretiyle yapılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Dairemizce de benimsenen CGK'nın 17/06/2006 günlü 2006/165-213 sayılı Kararı ile "soruşturma, kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi" belirlemiş olmakla, 20/11/2000 tarihinde hakkında C.Savcılığına suç duyurusunda bulunulan sanığın zimmete konu miktarı 23/05/2000 tarihinde ödediği anlaşıldığından hükmolunan cezada 5237 sayılı TCK'nın 248/1. maddesi uyarınca soruşturma öncesi ödeme nedeniyle 2/3 oranında indirim yapılması gerektiği gözetilmeyerek, 248/2. maddesi ile indirim yapılması suretiyle fazla cezaya hükmolunması,

5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı gözetilmeden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına karar verilmesi,

Hükümden sonra 08/02/2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK'nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, 25/07/2010 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanunun hükümleri de nazara alınarak hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,