Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/1972 K.2010/650

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 247 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 248 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 249 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 40 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 204 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 212 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 202 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 219 ]

765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 339 ]

"İçtihat Metni"

Zimmet, dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarından sanıklar Osman ve Orhan'ın bozma üzerine yapılan yargılamaları sonunda; eylemleri müteselsil nitelikli zimmet vasfında görülerek mahkumiyetlerine dair (Alanya Birinci Ağır Ceza Mahkemesi) nden verilen 02.02.2007 gün ve 2004/180 Esas,2007/40 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı'ndan tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi:

Sanıklara tayin edilen cezaların tür ve miktarına göre müdafiilerin duruşma isteğinin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mah-kemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Kamu görevlisi olan sanık M.Semih'in fiiline katıldıkları iddia ve kabul edilen sanıklar hakkındaki davanın mevcut hukuki ve fiili irtibat nedeniyle birlikte görülmesi yerine tefrikine karar verilmesi,

5237 sayılı TCK'nın 248. (765 sayılı TCK'nın 202/3.) maddesinin uy-gulanma koşullarının olup olmadığının saptanması için zararın giderilip gi-derilmediğinin araştırılmaması,

Kabule göre de;

Lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hük-molunur" biçimindeki düzenleme nedeniyle, sanıkların zimmeti sağlamak ve açığa çıkmasını engellemek için sahte belge düzenleme veya kullanma eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkumiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Nüfus kaydına ve dosya içeriğine nazaran 10.05.1977 doğumlu olduğu ve suç tarihi Şubat 1995'de onsekiz yaşını ikmal etmediği anlaşılan sanık Osman hakkında TCK'nın 31/3. maddesinin uygulanmaması,

10.03.1995 ve 26.01.1996 tarihli asıl ve ek iddianamelerde sanık Orhan'ın yer almadığı, bu sanık hakkındaki 22.03.1996 günlü tek iddianamede ise vergi mükellefi İbrahim ile ilgili olan "30.09.1994 gün ve 018861 sıra nolu makbuzla 9.544.000 lira tahsil edildiği halde makbuz dip koçanını Nurhan adına 214.000 lira olarak tanzim edip aradaki farkı M.Semih'le paylaşma" eyleminden dolayı dava açıldığı halde, diğer fiilleri nedeniyle dava açılması sağlanmadan CMK'nın 225/1. maddesine aykırı olarak hakkında teselsül hükümlerinin uygulanması ve ayrıca dava konusu edilen fiilinden elde edilen yarar miktarına göre hakkında 765 sayılı TCK'nın 219/3 ve 5237 sayılı TCK'nın 249. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,

5237 sayılı TCK'nın 247/1, 247/2 ve 43. maddeleri uyarınca tayin edilen 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası aynı Kanun'un 62. maddesiyle 1/6 oranında indirilirken hesap hatası sonucu 7 yıl 9 ay 22 gün yerine 7 yıl 9 ay 15 güne hükmedilmesi,

Lehe Yasa'nın belirlenmesi için karşılaştırma uygulaması yapılırken 765 sayılı TCK'nın 202/2 ve 80. maddeleriyle tayin olunan cezaların zimmet suçundan uygulama yeri olamayan 522. maddeyle artırılması,

Kamu görevlisi tarafından işlenebilen özgü suçlardan zimmet suçuna iştirak edenlerin 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri cihetle, sanıkların durumunun buna göre karar yerinde tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,