Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/2146 K.2012/2819

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Mahkemenin 26/04/2005 tarih ve 2005/13-2005/137 sayılı hükümlülük kararının, Gaziantep 2. Noterliğinin 07/10/2002 gün ve 24424 yevmiye numaralı vekaletnamesi ile tayin edilip duruşmada da sanık ile birlikte yer alan sanık ... müdafii Av. ... tarafından usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen temyiz edilmediği ve bu suretle kesinleştiği, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafiileri tarafından temyizi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15/03/2006 günlü 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca sanıkların hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle dosyanın iadesinden sonra,

Mahkemece sanık ... tekrar yargılama sürecine dahil edilerek duruşma açılıp bu sanık hakkında da karar verilmiş ise de, ... hakkındaki hüküm hukuki değerden yoksun ve yok hükmünde olduğundan hukuken varlık kazanmayan bir kararın temyiz davasına konu edilmesi de olanaklı olmadığından bu sanık yönünden temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi;

sanıklar ... ve ... müdafiin duruşma isteklerinin ise aynı Kanunun 318. maddesi gereğince reddiyle, incelemenin duruşmasız olarak ve sanıklar ... , ..., ... ve ... haklarında kurulan hükümler ile sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve kamu görevlisi tarafından işlenebilen nitelikli zimmet suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu

görevlisi olmayan ve suça azmettirdiği sabit bulunmayan sanıkların suça yardım eden olarak sorumlu tutulmaları zorunluluğu karşısında, mahkemece eylemleri faillik olarak kabul edilmesine karşın önceki hükümde sanıkların eylemi feri iştirak olarak nitelendirildiğinden ve bu hususta karşı temyiz olmadığından bahisle sanıklar açısından CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca bu husus kazanılmış hak olduğundan eylemleri feri iştirak olarak kabul edilerek hüküm kurulması gerekçesi hatalı olmakla birlikte sonucu itibariyle doğru olduğundan tebliğnamede bu hususta eleştiri öneren düşünceye iştirak edilmemiş,

TCK’nın 43. maddesi uyarınca artırım yapılırken 3 yıl 20 ay 7 gün hapis cezası tayini yerine yazılı şekilde hüküm kurulması sonuç cezanın doğru tayin edilmesi karşısında sonuca etkili görülmemiş, sanıklar lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” şeklindeki düzenleme nedeniyle,

gerçekte belediyeye akaryakıt ve inşaat malzemesi vermedikleri halde düzenledikleri açık ve dipkoçanlardaki nüshaları farklı faturalarla haklarındaki hükümler kesinleşen ... ve ...’un nitelikli zimmet suçunu işlemelerini kolaylaştırıp sağlayan sanıkların eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkümiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve 53/5. maddesinin tatbik edilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi sayılmamıştır.